Kann das heutige Beschaffungsrecht seine Ziele, (transparente Regelungen und Verfahren, Stärkung des Wettbewerbs, wirtschaftlicher Einsatz der öffentlichen Mittel und Gleichbehand­lung der Anbieter) tatsächlich erreichen?

Eine umfassende Evaluation der Wirkungen des Beschaffungsrechts wurde bis heute nicht durchgeführt. Eine Befragung zu den Stärken und Schwächen des aktuellen Beschaffungsrechts, an denen sich Unternehmen, staatliche Organisationen sowie Wirtschaftsverbände beteiligt haben, hat jedoch ergeben, dass die Ziele und die grundlegenden Inhalte des Beschaffungsrechts positiv beurteilt werden. Dazu gehören die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung und das Gebot, das wirtschaftlich günstigste Angebot anhand transparenter, leistungsbezogener Kriterien zu ermitteln. Was die Anwendung des Beschaffungsrechts anbelangt, wurde in den letzten zehn Jahren viel gelernt – sowohl auf Seiten der Beschaffenden wie auch der Unternehmen. Diese Erfahrungen wurden in die laufende Revision eingebracht und haben wertvolle Impulse gegeben, was im öffentlichen Beschaffungsrecht (und auch bei seiner Anwendung) zu verbessern ist. 

Wo liegen gemäss Ihren Erfahrungen die heutigen Schwächen des Beschaffungsrechts?

Die Unternehmen klagen, dass das schweizerische Beschaffungsrecht zu kompliziert und unübersichtlich sei. Es sei praktisch unmöglich, einen Überblick über die in mindestens 29 Erlassen geregelten Beschaffungsrechtsordnungen und –praxen des Bundes und der verschiedenen Kantone zu gewinnen. Die staatlichen Stellen empfinden das Beschaffungsrecht als zu rigide, vor allem wenn komplexe Beschaffungen getätigt werden müssen. Alle Akteure finden, dass teilweise wichtige Fragen nicht genügend klar geregelt sind und dass das Beschaffungsrecht neue Tendenzen in den Bereichen „strategisch orientiertes Beschaffungsmanagement“ und „neue Technologien“ aufnehmen müsse. Teilweise wird auch das Verhältnis von Aufwand und Ertrag bei der Durchführung öffentlicher Ausschreibungen als problematisch erlebt, sowohl auf Seiten der Anbieter wie auch der öffentlichen Auftraggeberinnen. Dies betrifft auch die Ausgestaltung des Rechtsschutzes für abgewiesene Anbieter. Dementsprechend lauten die Ziele für die Revision: Harmonisieren, Klären, Modernisieren und Flexibilisieren. Diese Ziele hat der Bundesrat als politische Leitplanken für die Revision beschlossen. Was die Anwendung des Beschaffungsrechts anbelangt, ist für mich die wichtigste Botschaft: weg vom reinen Preiswettbewerb, hin zum Innovationen fördernden Leistungswettbewerb!

Welche wichtigsten Verbesserungsmöglichkeiten haben Sie im Rahmen der Revision des Beschaffungsrechts des Bundes geprüft?

Es liegen nun konkrete Gesetzes- und Verordnungsentwürfe vor, die von Beschaffungsrechtsspezialistinnen und –spezialisten des Bundes und der Kantone erarbeitet worden sind. Viele offene Fragen werden darin geklärt. Die Grundsätze, die in jedem Beschaffungsverfahren zu berücksichtigen sind, werden konkretisiert, was zu einer Verwesentlichung des Beschaffungsrechts führt. Dies ist eine  wichtige Voraussetzung für die Modernisierung und Flexibilisierung des Beschaffungsrechts. Neue Gestaltungselemente wie zum Beispiel das Führen eines Dialogs zwischen Auftraggeberin und Anbieter werden aufgenommen. Die Gestaltungsfreiheit beim Modernisieren und Flexibilisieren der Beschaffungsverfahren findet jedoch dort ihre Grenze, wo die grundlegenden beschaffungsrechtlichen Grundsätze (z.B. die Gleichbehandlung der Anbieter oder die Unparteilichkeit des Verfahrens) verletzt werden. So entsteht ein flexibler Rahmen, der Raum für Lernen und neue Entwicklungen bietet, und der gleichzeitig vor willkürlicher Anwendung des Beschaffungsrechts schützen soll.

Das neue Beschaffungsrecht soll zudem das öffentliche Beschaffungsrecht gesamtschweizerisch harmonisieren. Nach umfangreichen staats- und volkswirtschaftlichen Vorabklärungen heisst dies: die internationalen Vorgaben zur öffentlichen Ausschreibungspflicht sind durch den Bund einheitlich zu regeln, und im Interesse eines funktionierenden Binnenmarkts sind die Grundregeln für Beschaffungen ohne Ausschreibungspflicht klar zu benennen. Dabei sind bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Erlasse die Regelungskompetenzen der Kantone zu wahren. Vereinfacht und anhand eines konkreten Beispiels gesagt: Der Bund darf nicht vorschreiben, wie die Kantone ihre öffentlichen Mittel bei Beschaffungen einsetzen. So entscheiden die Kantone beispielsweise selbst, ob sie Preisverhandlungen in Beschaffungsverfahren zulassen oder verbieten.

Welches sind aus Ihrer Erfahrung die häufigsten Fehler, die im Rahmen einer Ausschreibung passieren?

Der wohl häufigste und folgenschwerste Fehler passiert häufig vor einer Ausschreibung: sich nicht genau Rechenschaft darüber abzugeben, welches Ziel mit einer Beschaffung erreicht werden soll und welches Bedürfnis man nun letztlich decken will. Nur wenn diese Arbeit sorgfältig gemacht wird, kann die Leistung hinreichend klar und vollständig beschrieben, die Kriterien richtig gewählt und das Verfahren angemessen ausgestaltet werden. Der Beschaffungsvorgang ist letztlich eine Kommunikation zwischen dem Nachfrager und dem Anbieter: dieser kann nur gelingen, wenn man seine Anliegen klar formuliert und danach auch aufmerksam zuhört, welche Antwort man bekommt.

Was müssen die Anbieter von Offerten beachten, um bei den Ausschreibungen erfolgreich zu sein?

Empfehlenswert ist es, den öffentlichen Beschaffungsmarkt regelmässig zu beobachten, um überhaupt zu wissen, was ausgeschrieben wird. Im Rahmen der Revision wird dies erleichtert, indem alle öffentlichen Ausschreibungen in der Schweiz in einer einzigen Internetplattform für öffentliche Ausschreibungen publiziert werden müssen. Wichtig ist es auch, auf die Leistungsanforderungen, die gestellt werden, gut einzugehen. Und last but not least: Der Anbieter muss das wirtschaftliche günstigste Angebot einreichen!

Haben Sie sich auch schon Gedanken über eine grundsätzliche Alternative zum heutigen Be­schaffungsrecht gemacht? Gibt es anderen Weg als die «Verrechtlichung» des Beschaffungswesens?

Klar ist, dass einer immer grösseren Verrechtlichung des Beschaffungsrechts Einhalt geboten werden soll. Darunter verstehe ich die folgenden zwei Problemkreise: die Tendenz, ein Beschaffungsverfahren übertrieben nach rein formal-juristischen Gesichtspunkten zu beurteilen sowie die Tendenz, dass auch bei wertmässig kleinen Beschaffungsaufträgen Rechtsschutz eingeräumt wird. Im Rahmen der Revision wird einerseits das Beschaffungsrecht in wesentlichen Fragen geklärt und verwesentlicht. Andererseits wird der Rechtsschutz des abgewiesenen Anbieters bei Beschaffungen mit Ausschreibungs- und Publikationspflicht gewährt; bei den übrigen Beschaffungen ist es Sache der Aufsicht, über die Einhaltung des Beschaffungsrechts zu wachen. Mit diesen Massnahmen wird angestrebt, dass Beschwerden vermehrt nur in jenen Fällen erhoben werden, in denen es um die Einhaltung der Grundregeln des Beschaffungsrechts geht.

Es scheint, dass eine im Beschaffungsprozess unterlegene Partei durch die Ergreifung von Rechtsmitteln das vergebene Projekt massiv behindern kann (aufschiebende Wirkung). Ist das richtig? Soll dies so bleiben?

Es gilt auch hier aus Sicht der Projektleitung, einen vernünftigen Rahmen zu setzen. Sinn des Rechtsschutzes ist es, dass die Ziele und die grundlegenden Regelungen des Beschaffungsrechts durchgesetzt werden. Einer allfälligen Absicht, Beschaffungsprojekte willentlich zu verzögern und damit auch zu verteuern, soll entgegengewirkt werden. Dies geschieht über die Regelung zur aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde. Eine aufschiebende Wirkung soll nur in jenen Fälle gewährt werden, in denen eine Beschwerde ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Wenn mit der Beschwerdeführung Verzögerungen mit hohen Kostenfolgen verbunden sind, darf die aufschiebende Wirkung nicht gewährt werden. In diesen Fällen hat – wenn denn eine Rechtsverletzung festgestellt werden sollte – die Beschwerdeführerin nur Anspruch auf Schadenersatz.

Werden gemäss Ihren Erfahrungen unterlegene Anbieter, die gegen einen Vergabeentscheid Beschwerde erheben, in späteren Ausschreibungen benachteiligt?

So sollte es nicht sein. Ob solche Fälle vorkommen, kann ich nicht beurteilen. Ich stelle jedoch eine zunehmende Professionalisierung im Umgang mit dem Beschaffungsrecht fest. Es wird immer besser verstanden, dass der Rechtsschutz nicht dazu da ist, einander zu plagen, sondern um die wichtigen Ziele und Grundsätze des Beschaffungsrechts durchzusetzen.

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Interview mit:

Elisabeth Vogt, Geschäftsleiterin der Beschaffungskommission des Bundes (BKB) und Projektleiterin der Revision BoeB / VoeB, Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL)

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Das Inverview führte:

Dr. Christoph Meyer, Vorstand SGVW