Von Bedeutung ist zunächst die Unterscheidung zwischen der Gemeindefusion im engeren Sinn (Kombinationsfusion) und der Eingemeindung (Absorptionsfusion). Bei der Gemeindefusion im engeren Sinn hören die beteiligten Gemeinden auf zu existieren, und es muss folglich neues Recht geschaffen werden. Handelt es sich demgegenüber um eine Eingemeindung, wird das Recht der weiter existierenden Gemeinde übernommen.

Gewisses Mass an Gemeindeautonomie ist vorhanden

Gemäss gefestigter Lehre und Rechtsprechung verfügen in der Schweiz die Kantone sowohl über die Kompetenz, eine Gemeindefusion zu beschliessen (Fusionskompetenz), wie auch über die Kompetenz zum Erlass des für Gemeindefusionen massgeblichen Rechts (Fusionsregelungskompetenz). Es wäre also auch denkbar, dass die Kantone nur mit einer oder gar keiner Gemeinde auskommen würden. Trotzdem fällt den Gemeinden bei der freiwilligen Fusion ein gewisses Mass an Autonomie zu. Die Gemeinden sind zum Beispiel frei, zu entscheiden, ob und mit wem sie fusionieren. Sie können verschiedene Voraussetzungen der Fusion selber definieren und diese im Fusionsvertrag festhalten.

Fusionsvertrag als zentrales rechtliches Element

Die Ausarbeitung eines Fusionsvertrages stellt ein geeignetes Mittel dar, um offene rechtliche Fragen im Zusammenhang mit einer Gemeindefusion zu regeln. Der Fusionsvertrag findet deshalb in vielen Kantonen Anwendung und bildet in der Praxis das zentrale rechtliche Element. Grundsätzlich wird er nur bei der freiwilligen Fusion verwendet. Die Zustimmung zum Fusionsvertrag entspricht dem kommunalen Fusionsbeschluss. Fusionsverträge enthalten ähnlich interkantonalen Vereinbarungen rechtsgeschäftliche und rechtsetzende Teile. Wo ein Fusionsvertrag erstellt werden muss, ist in der Regel eine kantonale Prüfung vorgesehen, die vom kantonalen Fusionsbeschluss zu unterscheiden ist.

Die Vertragsparteien erwarten, dass die fusionierte Gemeinde den Fusionsvertrag einhält und nicht anpasst. In der Praxis ist deshalb oft die Forderung hörbar, die Verträge hätten «für immer» zu gelten. Trotzdem muss auch der Fusionsvertrag beendet oder zumindest angepasst werden können, wenn er aufgrund veränderter Verhältnisse fehlerhaft wird. Die Rechtsbeständigkeit ist eingeschränkt. Die unbegrenzte Dauer liesse sich mit den Grundprinzipien des öffentlichen Rechts nicht vereinbaren. Die Rechtsbeständigkeit des Fusionsvertrages ist von einer Interessenabwägung abhängig zu machen, wobei Rechtssicherheit und Vertrauensschutz der ursprünglichen Gemeinden beziehungsweise deren Einwohnern dem Verlangen nach Anpassung gegenübergestellt werden müssen. Zur Illustration dient folgendes fiktive Beispiel: Der Standort der Gemeindeverwaltung ist im Fusionsvertrag verbindlich festgelegt worden. Aufgrund einer erneuten Fusion mit weiteren Gemeinden ist er nicht mehr sinnvoll. Eine Interessenabwägung führt zum Schluss, dass die entsprechende Bestimmung des ursprünglichen Fusionsvertrages ausnahmsweise angepasst werden darf und die Gemeindeverwaltung somit wiederum an einen neuen Ort zu stehen kommt.

Es braucht einen Beschluss des Kantons

Weil die Fusionskompetenz kantonal ist, bedarf es zur konstitutiven Wirkung der Fusion in der Regel eines kantonalen Aktes. Inhaltlich geht es um die Genehmigung des kommunalen Fusionsbeschlusses. Die Kantone sind autonom, die Form ist zu bestimmen. Für freiwillige Fusionen braucht es meist einen Beschluss des Kantonsparlamentes. Seltener ist die Form einer Verfassungsoder Gesetzesänderung beziehungsweise eines Einzelfallgesetzes. Im letzteren Fall ist je nach Kanton ein fakultatives beziehungsweise obligatorisches Referendum möglich.
 
Zwang nur als Notmassnahme

Bei Zwangsfusionen handelt es sich um «Verzweiflungsakte», die nur als letzter Ausweg infrage kommen. Die Bundesverfassung verbietet die Zwangsfusion von Gemeinden nicht. Das Gleiche gilt für die Europäische Charta der kommunalen Selbstverwaltung, die auch für die Schweiz Gültigkeit hat. Sie verlangt nur – aber immerhin – eine Anhörung der betroffenen Gemeinden. Die Kompetenz des Kantons, Gemeinden zwangsweise zu fusionieren, ist aus der kantonalen Fusions- beziehungsweise Fusionsregelungskompetenz abzuleiten. In jüngerer Zeit sind in der Schweiz einige Zwangsfusionen erfolgt. In den Fällen Aquila, Ausserbinn, Bignasco, Gambarogno, Monteceneri sowie Sala Capriasca hatte sich das Bundesgericht damit zu beschäftigen. Dabei wurde die Rechtsprechung bestätigt, dass Fusionen grundsätzlich auch ohne die Zustimmung der betroffenen Gemeinden zulässig sind, sofern dies vom kantonalen Recht vorgesehen ist.

Rechtsverhältnisse werden übernommen

Die Auswirkungen von Fusionen werden beherrscht vom Prinzip der Universalsukzession, wonach die Rechtsverhältnisse der untergehenden Gemeinden unverändert auf die fusionierte Gemeinde übergehen. Das bedeutet beispielsweise, dass sämtliche Verträge der alten Gemeinden übernommen werden. Ausnahmen sind nur gestützt auf eine umfassende Interessenabwägung möglich. Auch die Mitgliedschaften in Gemeindeverbänden werden grundsätzlich übernommen. Die Auswirkungenauf Spezialgemeinden sind in der Regel ausdrücklich gesetzlich geregelt. Sie bleiben entweder von der Fusion unberührt (zum Beispiel Schulgemeinde) oder folgen dem Schicksal der politischen Gemeinde (zum Beispiel Bürgergemeinde im Kanton Graubünden). Die finanziellen Auswirkungen werden vom Fusionsbeitrag geprägt. Je nach Kanton werden unterschiedliche Berechnungsschlüssel verwendet. Die fusionierte Gemeinde verfügt über einen einheitlichen Steuerfuss und erhebt einheitliche Gebühren. Für eine übergangsrechtliche Ungleichbehandlung müssen sachliche Gründe vorliegen, wobei insbesondere die schrittweise Anpassung des Steuerfusses einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf. Die Verträge des Gemeindepersonals werden grundsätzlich unverändert übernommen. Notwendige fusionsbedingte Umstrukturierungen erfordern manchmal Anpassungen des Dienstvertrages. Diese richten sich nach den Fristen der ordentlichen Kündigung. Fristlose Entlassungen aufgrund der Fusion sind nicht zulässig. Ein Minderheitenschutz in der neu gewählten Gemeindeexekutive ist rechtlich möglich, solange er auf vernünftigen Gründen beruht und die Wahlmöglichkeiten unter den Kandidierenden nicht unverhältnismässig eingeschränkt ist. Empfehlenswert ist dieses Vorgehen aber nur für die erste Legislatur, um die Ämterbesetzung nicht erneut zu erschweren.

Zusammenfassung und Schlussfolgerungen

In einem Gemeindefusionsprozess stellen sich viele Rechtsfragen. Die kantonalen Unterschiede sind teilweise beträchtlich. Bei der freiwilligen Fusion steht der Fusionsvertrag im Mittelpunkt des kommunalen Verfahrens. Die Abstimmung darüber stellt gleichzeitig den kommunalen Fusionsbeschluss dar. Der kantonale Fusionsbeschluss hat konstitutive Bedeutung. Er erfolgt in der Regel in Form einer Verfügung des Parlaments. Die untersuchte kantonale Fusionsgesetzgebung enthält teilweise nur rudimentäre Verfahrensbestimmungen. Sie sollte mit ausgewählten Bestimmungen ergänzt werden, um Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden und die Rechtssicherheit zu erhöhen. Ob dazu die Gemeindegesetze ergänzt oder eigene Fusionsgesetze geschaffen werden, ist von untergeordneter Bedeutung.

Zum Autor:
Ursin Fetz, Dr. iur., Rechtsanwalt, Leiter des Zentrums für Verwaltungsmanagement der Hochschule für Technik und Wirtschaft Chur, Professor für Recht. Er hat diverse Gemeindefusionsprojekte (zum Beispiel Cazis GR, Trimmis GR, Andeer GR, Wildhaus-Alt St. Johann SG) geleitet und ist Autor des «Leitfadens für Gemeindefusionen».

Orginalversion und -quelle:
Orginalartikel ist erschienen in Schweizer Gemeinde 6/10