Immer wieder enden öffentliche Beschaffungen mit unzufriedenen Anbietern oder frustrierten Vergabestellen. Die Gerichte sind entsprechend unter Druck und die Politik ruft nach Lösungen. Gibt der Entwurf zum neuen Bundesgesetz Hoffnung auf Besserung?

Der Bund hat im Mai 2008 einen Entwurf eines neuen Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (VE-BöB) vorgelegt. Wie beurteilen Sie den Entwurf? Wurden die angestrebten Ziele erreicht?      

Das Vernehmlassungsverfahren ist Mitte November 2008 abgeschlossen worden. Der eingeschlagene Weg zur Teilharmonisierung (Vergaberecht des Bundes und der Kantone) hat sich aufgrund des Widerstands der Kantone als sehr steinig erwiesen. Jedenfalls mittelfristig wird aber der Druck der Wirtschaft, welche die Harmonisierungsbestrebungen befürwortet, auf die Kantone zunehmen. Es ist aus ökonomischer Sicht schwer vermittelbar, namentlich den KMU dadurch Transaktionskosten zuzumuten, dass sie auf kleinstem Raum mit mehreren verschiedenen Vergaberechtsordnungen konfrontiert sind.

Handelt es sich bei der im Entwurf vorgesehenen Teilharmonisierung um eine typische schweizerische Kompromisslösung? Müsste nicht eine Vollharmonisierung das Ziel sein?

Die Beschaffungskommission des Bundes hat dazu staatsrechtliche Gutachten eingeholt. Hierbei hat sich ergeben, dass es für eine Vollharmonisierung keine verfassungsrechtliche Grundlage gibt. Es ist frühzeitig der strategische Entscheid getroffen worden, das Revisions­projekt ohne Verfassungsabstimmung voranzutreiben, was die Vollharmonisierung nach dem Gesagten ausschliesst.

Gemäss Entwurf soll die Beschaffungsstelle die Anforderungen an die Leistung und die Beurteilungskriterien unter gewissen Umständen während des laufenden Verfahrens ändern können. Was halten Sie davon?

Es hat sich gezeigt, dass ein Bedürfnis besteht, Ergebnisse von Lernprozessen während des laufenden Verfahrens zu integrieren. Ein originelles Beispiel findet sich etwa in VPB 66.38 E. 4c (Neudefinition der "Musskriterien"). Letztlich ist es ein Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgedankens, dass der Abbruch verbunden mit Neuausschreibung nicht das mildest mögliche zur Verfügung stehende Mittel sein soll, um auf eine derartige Situation zu reagieren. Mit der Formulierung gemäss Art. 38 VE BoeB wird versucht, dem Missbrauch dadurch vorzubeugen, dass die Möglichkeit der Anpassung nur in Bezug auf unwesentliche Änderungen zulässig ist. Muss angenommen werden, dass aufgrund der Änderung plötzlich weitere Anbieter interessiert wären, muss abgebrochen und neu ausgeschrieben werden (Art. 38 Abs. 2 lit. a VE BoeB).

Gemäss Entwurf sind die Kantone nicht länger gehalten, in sämtlichen Vergabeverfahren Rechtsschutz zu gewähren. Unterhalb der staatsvertraglichen Schwellenwerte soll es keinen vergaberechtlichen Rechtsschutz mehr geben. Ist dies sinnvoll?

Das ist tatsächlich eine von der breiten Öffentlichkeit bisher kaum bemerkte politische Bombe. Auf Bundesebene haben ja immer schon hohe Schwellenwerte gegolten. Dass diese aber – trotz der Zielsetzung von Art. 29a BV (Rechtsweggarantie) in Verbindung mit derjenigen des Binnenmarktgesetzes – neu auch für kantonale Beschaffungen gelten sollen, stellt meines Erachtens den Binnenmarktgedanken radikal in Frage. Ob das wünschbar ist, ist nicht an mir zu beurteilen. Indessen würde ich gerne wissen, wo für diesen strategischen Entscheid die Begründung liegt. Entweder hat man sich vom BGE 131 I 137 (Sigriswil) inspirieren lassen oder den Kantonen einen impliziten Deal vorgeschlagen, indem man ihnen gesagt hat: Wir geben Euch unterschwellig faktisch das Vergaberegime vor Inkrafttreten des WTO-Übereinkommens  zurück und bekommen dafür Eure Zustimmung zur Teilharmonisierung.

Ein Dauerbrenner ist die aufschiebende Wirkung. Wie hat sich die Praxis des Bundesver­waltungsgerichts betreffend aufschiebende Wirkung in den letzten Jahren entwickelt?

Das Bundesverwaltungsgericht erteilt die aufschiebende Wirkung weniger häufig als seine Vorgängerorganisation, die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, aber häufiger als das Bundesgericht. Ein schönes Beispiel für die aufwändige und trotzdem zeitge­rechte Sicherung des status quo zugunsten der Beschwerdeführerinnen ist der Hörgerätefall (B-6177/2008 und B-6386/2008).

Hat sich in der dogmatischen Konzeption zur aufschiebenden Wirkung etwas geändert?

Ja und Nein. Klar ist, dass die Tatsache, dass Art. 28 BoeB die aufschiebende Wirkung im Unterschied zu Art. 55 VwVG nicht von Gesetzes wegen vorsieht, nicht bedeutet, dass sie nur ausnahmsweise gewährt werden soll. Das sieht das Bundesverwaltungsgericht gleich wie die Rekurskommission (vgl. nur B-504/2009 vom 3. März 2009, E. 2.2). Indessen hebt das Bundes­verwaltungsgericht in Anlehnung an das Bundesgericht auch die Bedeutung der öffentlichen Interessen der Vergabestelle an der Ausführung des geplanten Vorhabens (Gefahr von Verzögerungen und Mehrkosten) hervor. Das heisst aber nicht, dass das Interesse der Vergabestelle dasjenige der Beschwerdeführerinnen von vornherein überwiegt. Vielmehr soll ein effektiver Rechtsschutz im Sinne von Art. XX des WTO-Übereinkommens gewährleistet werden.

Der Bundesrat soll gemäss VE-BöB für „öffentliche Werke und Bundesaufgaben“ bestimmen können, dass eine aufschiebende Wirkung nicht gewährt werden darf. Macht dies Sinn?

Das ist zunächst einmal eine politische Frage. Wenn ich sie so umformulieren darf, dass Sie wissen wollen, was das rechtlich bedeutet, beantworte ich sie gerne. Das Bundes­ver­wal­tungsgericht hat im Rahmen seiner Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass die in Art. 76 VE BoeB vorgesehene Lösung wohl nicht mit Art. XX des WTO-Übereinkommens vereinbar ist, der den Signatarstaaten die Pflicht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes auferlegt. Effektiver Rechtsschutz setzt meines Erachtens eine gerichtliche Interessenabwägung im Einzelfall voraus. Wenn der Bundesrat zudem selbst bestimmen darf, welche Grossprojekte ausge­nommen sein sollen (Art. 76 Abs. 4 VE BoeB), ist das etwa so, wie wenn der Bankräuber das Einsatzdispositiv für den zuständigen Polizeiposten schreibt.

Kann man diese Entwicklung in einem grösseren Zusammenhang sehen?

Ja, neuerdings steht der Rechtsstaat, wie man auch in anderen Bereichen des Wirtschaftsrechts sieht, politisch zur Disposition. Dies steht in Gegensatz zu allem, was mir an (nicht nur) juristischer Bildung vermittelt worden ist. Das gewählte Konzept ist aber auch von der neuen Einsatzdoktrin im Bereich der Wirtschaftsregulierung her gesehen wenig kohärent. Es gibt ja neuerdings einen breiteren wirtschaftspolitischen Konsens dahingehend, dass der Staat im Wettbewerbsrecht ebenso wie im Finanzmarktrecht glaubwürdig als Regulator wahrgenommen werden soll. Damit verträgt sich die Idee, dass sich der Staat dort der Regulierung entzieht, wo er nicht Regulator, sondern als Beschaffungsstelle eben selbst ein Haifisch im Becken der Wirtschaftsakteure und als solcher regulierungsbedürftig ist, denkbar schlecht.

Das Bundesgericht hat sich gemäss Bundesgerichtsgesetz Entscheiden auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen nur anzunehmen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wie wird diese Bestimmung in der Praxis umgesetzt?

Das Bundesgericht hat vor allem festgehalten, dass die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG beschaffungsrechtlicher Natur sein soll (zuletzt mit Entscheid 2C-559/2008 vom 17. Dezember 2008, E. 1.2).

In welchen Bereichen sollte der VE-BöB nach Ihrer Einschätzung im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens noch wesentliche inhaltliche Änderungen erfahren?

Das Anbringen von inhaltlichen Wünschen ist grundsätzlich Sache der politischen Akteure. Ich würde natürlich gerne ein deutliches Bekenntnis zur nachhaltigen Beschaffung sehen (vgl. meine Vernehmlassung vom 14. November 2008) und ein Rechtsschutzsystem, das den Richter nicht zum Feigenblatt für die Willkür der Vergabestelle macht.

Und in welchen Bereichen wird er vermutlich noch wesentliche inhaltliche Änderungen erfahren?

Ich bin kein Hellseher. Ich hoffe einfach, dass der Bundesrat im Sinne des effizienten Ressourceneinsatzes vorab klar die strate­gische Linie (allenfalls mit Varianten) vorgibt (etwa in Bezug auf die Frage der Teilharmonisierung), damit die Gesetzesredaktoren eine gewisse Orientierungssicherheit haben, wenn sie sich daran machen, die Botschaft zu redigieren.

Der VE-BöB gilt als teilweise europarechtlich inspiriert. Teilen Sie diese Auffassung und erachten Sie eine Übernahme europarechtlicher Lösungsansätze für die Schweiz als sinnvoll?

Tatsächlich verweist der Vorentwurf gelegentlich auf das europäische Vergaberecht. Das ist sachlich richtig, denn die EU hat jahrzehntelange Erfahrung mit Gesetzgebung und Rechts­anwendung im Vergaberecht. Darin ist kein Bekenntnis zur europäischen Integration zu sehen. Vielmehr geht es einfach darum, vorhandenes Know-how anzuzapfen. Wenn das so ist, muss man aber methodisch folgerichtigerweise auch begründen, warum die europäischen Lösungsansätze zu gewissen Fragen grundsätzlich schon, aber teilweise doch nicht übernommen werden. In anderem Zusammenhang wird dann der europäische Lösungsansatz ganz ignoriert, zum Beispiel die Bestrebungen zur Erhöhung der Wirksamkeit des Rechtsschutzes. Das kann man tun, sollte es aber transparent machen.

Ein letztes Wort?

Entscheidend ist nicht der Gesetzestext, sondern der Gesetzesvollzug. Darum mein ceterum censeo: Ganz wichtig sind die Themen Beschaffungsorganisation, Ausbildung und Qualitäts­sicherung/Controlling. Man muss die Vergabestellen dahin führen, dass sie die Regeln nicht mehr als mühsame Hindernisse auf dem Weg zum Ziel, sondern als Qualitätssicherungsinstrument begreifen. Dieser Prozess ist beim zentralen Einkauf durch das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) im Gange; entsprechend gibt es tendenziell weniger Beschwerden aus diesem Bereich. Die erst im Jahre 2001 unterstellten Vergabestellen sind noch unterwegs und einige frisch mit neuen Aufgaben betraute Auftraggeberinnen machen jetzt Fehler, die das BBL vor zehn Jahren gemacht hat. Jetzt braucht es einfach einen langen Atem, um den Kurs zu halten!

Interview mit:

Mit Marc Steiner, lic. iur., Rechtsanwalt, Bundesverwaltungsrichter (Abteilung II – Wirtschaft, Wettbewerb und Bildung). Der Befragte vertritt seine persönliche Meinung.

Das Interview wurde durchgeführt von:

Dr. Christoph Meyer

Indem Bundesbetriebe Aufgaben an die Privatwirtschaft auslagern, können Kosten gespart und
Risiken verringert werden.

Der Kostendruck beim Bund führt in der Schweiz immer häufiger zu Forderungen nach
Public-Private-Partnership-Projekten (PPP). Kosteneinsparungen über den ganzen Lebenszyklus sowie die Möglichkeit, Projektrisiken zwischen der öffentlichen und privaten Hand aufzuteilen, sind wesentliche Vorteile. Eine Studie zeigt, dass sowohl für armasuisse Immobilien als auch für MeteoSchweiz Dritte bestimmte Dienstleistungen effizienter und kostengünstiger erbringen können.

Die Aufgabenteilung zwischen Bund und Privatwirtschaft ist ein Dauerthema. Fukuyama zeigt in seinem Buch «State-Building» auf, dass die heutigen Herausforderungen nur mit einem starken Staat gelöst werden können (Fukuyama 2004). Das muss aber nicht im Widerspruch stehen mit dem Ziel, in der Schweiz die Staatsquote (heute 11.3 Prozent des BIP) und Staatsverschuldung (von heute knapp 60 Prozent des BIP) langfristig senken zu wollen. Denn der Staat zieht sich nicht aus der Verantwortung zurück, sondern übernimmt anstelle der Erbringungs- eine Gewährleistungsverantwortung. Der Bund überlässt es einem privaten Anbieter, die öffentlichen Aufgaben zu erbringen. Er selbst überwacht bzw. reguliert den Prozess. Für die Auslagerung der Aufgaben sprechen aus Sicht der Befürworter vor allem Gründe wie:

– Know-how-Defizite in bestimmten Fachgebieten (zum Beispiel bei Technologiesprüngen).
– Die Neuordnung von Fachgebieten.
– Dritte können verschiedene Leistungen in besserer Qualität und Quantität erbringen.

Bereits in den Vierzigerjahren gab es in den USA Partnerschaften zwischen dem öffentlichen und privaten Sektor. Der erste Boom setzte in den Siebzigerjahren ein. In Europa wurde die Idee des
Public-Private-Partnership (PPP) durch die Regierung von Margaret Thatcher aufgegriffen. Seit 1990 wird das PPP-Konzept in der ganzen Welt vermehrt eingesetzt.

In der Schweiz wird der Ruf nach PPP-Projekten immer lauter. Verschiedene Interpellationen und Motionen mit den Antworten des Bundesrates zeigen, dass PPP vom Bund als Chance wahrgenommen wird.

Kooperation von öffentlichem und privatem Sektor

Trotz zahlreicher Partnerschaften zwischen öffentlicher und privater Hand ist der Begriff des PPP nicht klar umrissen und wird oft als Schlagwort verwendet. Unter PPP im weiteren Sinne ist eine Kooperation zwischen öffentlichem und privatem Sektor ohne vertragliche Formalisierung zu verstehen (Budäus, Grüning 1997).

PPP im engeren Sinne bedeutet:
– Beteiligung mindestens eines privaten und öffentlichen Partners.
– Wirtschaftliche Leistung bereitstellen.
– Gemeinsam Verantwortung tragen.
– Ressourcen bündeln.
– Risiko verteilen.
– Längerfristige, prozessorientierte Zusammenarbeit (Lebenszyklusansatz).
– Zielkomplementarität.

Im Folgenden wird auf die optimale Risikoallokation zwischen den beiden Partnern eingegangen, die
entsprechenden Risiken aufgezeigt und auf mögliche Konsequenzen hingewiesen.
PPP-Projekte bringen Risiken mit sich. Eine vernünftige Risikoverteilung zwischen öffentlicher und privater Hand ist wichtig. Dafür müssen beide Partner die wichtigsten Gefahren kennen und explizit in übertragbare und zurückbehaltene Risiken einteilen: Wer trägt welche Risiken in welcher Phase des Projektes. Erst wenn diese Frage beantwortet ist, können die Partner effizient
zusammenarbeiten.

Transferierbare Risiken übertragen

Durch den Einsatz von PPP kommt es zu einem Risikotransfer. Ein wichtiger Unterschied zur herkömmlichen Projektabwicklung besteht darin, dass Risiken immer bei derjenigen Partei angesiedelt werden, welche die besten Informationen hat, die Risiken am besten beeinflussen und dadurch reduzieren kann. Dabei gilt das Subsidiaritätsprinzip: Was an Risiken transferierbar ist, wird übertragen. Sonst macht PPP wenig Sinn. Es handelt sich dabei oft um Planungs-, Baukostenüberschreitungs-, Bauverlängerungs-, Betriebskosten-überschreitungs-, Unterhaltskostenüberschreitungs- oder Finanzierungsrisiken.
Nicht übertragbare Risiken kann der private PPP-Partner nicht beeinflussen. Es ist daher nicht sinnvoll, diese Risiken auf die privaten Anbieter zu übertragen. Sie verbleiben sowohl bei der herkömmlichen Projektabwicklung als auch bei der PPP-Abwicklung beim Projektträger. Würden diese Risiken wie beispielsweise Gesetzesänderungen zusätzlich übertragen, müsste eine Risikoprämie einberechnet werden, was zu ineffizienten Projektgesamtkosten führt. Die wesentlichen Kosteneinsparungen entstehen durch die Allokation der Risiken .

PPP-Projekte sind für die Privatwirtschaft ein Gewinn. Durch die Auslagerung von Staatsaufgaben lassen sich neue lukrative Geschäftsfelder erschliessen. Zudem laufen PPP-Projekte in der Regel über den gesamten Lebenszyklus. Dadurch wird eine Grundauslastung ermöglicht und die Nutzung von Skaleneffekten begünstigt bei Abwicklung zusätzlicher Projekte. Hinzu kommt, dass PPP-Projekte
Sicherheit versprechen, da der Staat als verlässlicher Geschäftspartner gilt.

Potenzial bei Beschaffung und Aufgabenerfüllung

Eine jüngst durchgeführte Studie für armasuisse Immobilien und das Bundesamt für Meteorologie und
Klimatologie (MeteoSchweiz) zeigt, dass in den Bereichen Beschaffung und Aufgabenerfüllung Potenzial für PPP besteht. Für beide Bundesinstitutionen lassen sich PPP-Risiken, die sich aus
– der Marktstruktur,
– dem Wettbewerb sowie aus
– der Finanzierung ergeben zu den


privaten Partnern transferieren. Aufgrund von Potenzial- und Priorisierungsanalysen hat man festgestellt, dass sich Infrastrukturprojekte wie die Ablösung des Wetterradarnetzwerkes oder die Infrastrukturerneuerung für die Radiosondierungen bei MeteoSchweiz für ein PPP-Pilotprojekt wenig eignen. Vielmehr sind Erstellung und Verkauf von Produkten im Bereich der «Auskünfte» und «Wetterprognosen Schweiz» als PPP geeignet. In Spanien ist der staatliche Wetterdienst entsprechende Partnerschaften mit Privaten eingegangen. In beiden Bereichen besteht sowohl
in der Schweiz als auch in Europa ein gut funktionierender Markt, der genügend private Anbieter hat, um PPP zu realisieren.

Im Fall einer zu teuren IT für Wetterberichte im Auftrag der MeteoSchweiz würde der Private im eigenen Interesse die Risiken mindern, die zu dieser Kostenüberschreitung führen. Fällt die Nachfrage nach Auskünften kleiner als geplant aus, müsste der Betreiber der Auskunftsstelle diese Mindererlöse selber tragen. Auch Mindererlöse durch eine ungenügende Produktqualität trägt der PPP-Partner. Durch leistungsorientierte Entschädigungsmodelle hat der Bund die Möglichkeit, positive Anreize zu schaffen. Für Bauprojekte der armasuisse Immobilien lassen sich mittels PPP Mehrkosten zur Beseitigung von Planungs- und Ausführungsmängeln aufgrund höherer Professionalität auf Dritte übertragen. Vor allem Risiken wegen unzureichender Kosten-Nutzen-Analysen des Projektentwurfes, der Umsetzungsstandards und der technischen Ausstattung sowie Mehrkosten durch Terminüberschreitungen können dem Privatunternehmen angelastet werden. Ebenso fällt das Risiko der Unterhalts- und Instandhaltungskosten, die über die gesamte Lebensdauer von Infrastrukturprojekten anfallen und den Faktor drei bis vier der Investitionskosten betragen können, dem Privaten zu.

Intensive Vorbereitung ist ein Muss

Die Studie zeigt auf, dass es noch einige Schritte braucht, bis Pilotprojekte in den untersuchten
Bundesinstitutionen realisiert werden können. PPP lässt sich nur mit intensiver Vorbereitung umsetzen.
Bei armasuisse Immobilien ist es nötig, die Prozessabläufe anzupassen. Dies würde nach der kürzlich
erfolgten Anpassung an das neue Mietermodell des Bundes eine weitere umfassende Strukturveränderung bedeuten. Aufgrund der langen Dauer von PPP-Projekten sind planbare Bedürfnisse wichtig. Die Nachfrage des Hauptkunden der armasuisse Immobilien, der Schweizer Armee, wird stark vom Parlament beeinflusst und ist tendenziell rückläufig, so dass eine Verpflichtung schwierig abzugeben ist. Für MeteoSchweiz hat sich gezeigt, dass die Kooperationsbereitschaft intern vorbereitet und erhöht werden muss. Der private Sektor wird noch zu stark als Konkurrent angesehen. Der Einstieg empfiehlt sich in kleinen Schritten. Projekte mit kurzer Realisierungszeit bringen erste Erfolge, schaffen beidseitiges Vertrauen und helfen, Vorurteile abzubauen. Grosse Schritte sind (noch) kaum machbar zu gross sind die Bedenken auf Seiten des Bundes vor Personalabbau und politischen Unstimmigkeiten, wie sie der Fall Swissair ausgelöst hat.

Effizienter und günstiger

Fest steht: Sowohl für armasuisse Immobilien als auch MeteoSchweiz besteht PPP-Potenzial. Die Analyse hat für beide Bundesinstitutionen ergeben, dass die Leistungserbringung gewisser Bundesaufgaben von Dritten effizienter und kostengünstiger erbracht werden kann. Der Vorteil für den Bund ist vor allem die Übertragung von Risiken auf den Privatsektor. Um PPP-Projekte erfolgreich zu starten, müssen Hemmnisse abgebaut werden. Dabei geht es primär darum, die Kooperationsbereitschaft der Bundesinstitutionen gegenüber dem privaten Sektor zu erhöhen.


Zu den Autoren

PROF. DR. SC. MATHRoman Boutellier ist ordentlicher Professor für Technologie- und
Innovationsmanagement am Departement für Management, Technologie und Ökonomie der ETH Zürich.


Berthold Barodte, Dipl. Ing. ETH, ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für Technologie- und Innovationsmanagement an der ETH Zürich und schreibt seine Dissertation im Bereich Risikomanagement.

Patrick Müller, Dipl. Arch. ETH, MAS MTEC /BWI, ist Chef Bedürfnis Führungsanlagen und Projektleiter bei der Schweizer Luftwaffe.

 

DR. PHIL.-NAT. Christoph Schmutz, MAS ETH MTEC/BWI, ist Fachspezialist Flugmeteorologie und
stellvertretender Prozessleiter Flugwetter beim Bundesamt für Meteorologie und
Klimatologie.

Quelle

io new management, Datum: 19.01.2007

Literatur


Bolz, U. (2005): Public Private Partnership in der Schweiz. Zürich.

Budäus, D.; Grüning, G. (1997): Public Private Partnership Konzeption und Probleme eines Instruments zur Verwaltungsreform aus Sicht der Public Choice-Theorie. In: Budäus D.; Eichhorn, P. (Hrsg.): Public Private Partnership. Baden-Baden.

FWK München (2006): Bundesministerium für Verkehr: Bau und Stadtentwicklung.
http://www.ppp-bund.de/ppp_projekte.htm#fwkm, zuletzt besucht: 17.05.2006.

Fukuyama, F.S. (2004): State Building. Governance and World Order in the Twenty-First Century. Cornell University Press, London.

Li, B.; Akintoye, A. (2003): An Overview of Public-Private Partnership. In: Akintoye, A.; Beck, M.; Hardcastle, C. (Hrsg.): Public Private Partnerships. Managing Risks and Opportunities. Oxford.

NZZFolio (2006): Privatisierung, Staat am Ende? Radikale Experimente rund um den Globus. September 2006, Zürich. S. 45.

Scheerer, N. et al. (2005): Teil III: Wirtschaft und Finanzen. In: Bolz U. (Hrsg.): Public Private Partnership in der Schweiz. Zürich.
Schuppert, G. (2004): Der Gewährleistungsstaat Ein Leitbild auf dem Prüfstand. WZB-Mitteilungen, Heft 104. Berlin.

Stember, J. (2005) Partnerships und Kooperationen: Praktische Kooperationsmodelle für zukünftige Verwaltungen? In: Stember (Hrsg.): Public Private Partnerships. Zukuntftsmodelle für öffentliche Verwaltungen. Ostbevern.

Zimmermann, G. et al. (2005): Teil V: Erfahrungen und Praxisbeispiele. In: Bolz U. (Hrsg.): Public Private Partnership in der Schweiz. Zürich.

Bund, Kantone und Gemeinden sind immer häufiger gefordert, bei ihrem Einkauf soziale und ökologische Kriterien zu berücksichtigen. Die neue Informationsplattform www.kompass-nachhaltigkeit.ch bietet Unterstützung.

Medienberichte über Pflastersteine für Schweizer Strassen und Plätze, die in indischen Steinbrüchen unter ausbeuterischen  Bedingungen abgebaut werden, haben das Augenmerk der Bevölkerung zunehmend auf die Beschaffungspraktiken der öffentlichen Hand gelenkt. Dies hat dazu geführt, dass die nachhaltige Beschaffung auch in der öffentlichen Verwaltung vermehrt thematisiert wird. Bund, Kantone und Gemeinden haben nicht nur eine Vorbildfunktion für Unternehmen, sondern sie nehmen mit einem Beschaffungsvolumen von geschätzten 36 Milliarden Franken pro Jahr auch eine wichtige Marktposition ein und können dementsprechend viel bewirken.

Obwohl oder gerade weil für öffentliche Institutionen bei der Berücksichtigung von Nachhaltigkeitskriterien in der Beschaffung ein rechtlicher Spielraum besteht, herrscht bei der praktischen Umsetzung oft grosse Unsicherheit. Bestrebungen zu klareren Regelungen sind im Gange, wie z. B. die am 1. Januar 2010 in Kraft getretene – und einer Totalrevision des Beschaffungsgesetzes vorgezogene – Revision der Beschaffungsverordnung (VöB) zeigt. Diese schreibt vor, dass beim Einkauf von im Ausland erbrachten Leistungen mindestens die Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) eingehalten werden müssen. Dazu gehören u. a. Abkommen über Kinderarbeit, Zwangsarbeit, Diskriminierung und Vereinigungsfreiheit. Nichtsdestotrotz gibt es viele Lücken und Unklarheiten, die Platz für unterschiedliche Interpretationen lassen.

Mit gutem Beispiel voran

Für Beschaffungsverantwortliche stellt sich insbesondere die Herausforderung, Aspekte der Nachhaltigkeit in die öffentliche Ausschreibung zu integrieren, ohne das Kriterium des freien Wettbewerbs zu verletzen. Aufgrund der herrschenden Unsicherheit sind sie oft auf Beispiele von anderen öffentlichen Institutionen angewiesen, die bereits erfolgreich soziale und ökologische Kriterien im Einkauf anwenden. Inzwischen gibt es immer mehr solch gute Exempel. Vorreiter ist hier sicherlich die Stadt Zürich, die sich schon länger für eine nachhaltige Beschaffung engagiert und neben der Berücksichtigung von ökologischen Kriterien nun auch eine „Richtlinie Soziale Nachhaltigkeit“ erstellt hat. Aber auch kleinere Gemeinden zeigen, dass das Engagement für eine nachhaltige Beschaffung keine Frage der Grösse ist. Die Gemeinde Au (SG) beispielsweise verwendet nur noch Papierwaren, die ausschliesslich aus Recyclingpapier hergestellt wurden und die Gemeinde Moosseedorf (BE) wurde vor kurzem mit dem „fairen Stein“ des Schweizerischen Arbeiterhilfswerks für ihre Bemühungen zu einer fairen Beschaffung ausgezeichnet.

Nachhaltigkeit in der öffentlichen Vergabe

Für den Einbezug von sozialen bzw. ökologischen Kriterien in die öffentliche Ausschreibung gilt grundsätzlich folgendes: Nachhaltigkeitskriterien müssen einen konkreten Bezug zum Auftragsgegenstand aufweisen, damit sie in die Ausschreibung aufgenommen werden können. Da es sich bei den sozialen Kriterien häufig um Arbeitsbedingungen handelt, die sich nicht direkt im Produkt niederschlagen, ist ihre Anwendung eingeschränkt. D. h. soziale Aspekte können in der Ausschreibung grundsätzlich nicht als Eignungs- oder Zuschlagskriterien aufgeführt werden, zumindest ist dies nicht zu empfehlen. Gestützt auf die gesetzlichen Grundlagen besteht aber die Möglichkeit, die Einhaltung gewisser sozialer Kriterien (z. B. die Kernarbeitsnormen der ILO für Beschaffungen im Ausland) als zwingende Teilnahmebedingungen zu formulieren und somit Anbieter, die diese nicht erfüllen, direkt aus dem Verfahren auszuschliessen.

Bei ökologischen Kriterien ist der Spielraum um einiges grösser, da der Bezug zum Produkt meist gegeben ist. Sie lassen sich je nach dem als technische Spezifikationen, als Eignungs- oder als Zuschlagskriterien formulieren. So können beispielsweise Strom aus erneuerbarer Energie oder Lebensmittel aus biologischem Anbau als Anforderungen definiert werden.

Die Rolle von Umwelt- und Sozialstandards

Falls in der Ausschreibung soziale und ökologische Anforderungen gestellt werden, müssen Anbieter deren Erfüllung nachweisen können. Dazu dient entweder eine Selbstdeklaration oder ein Zertifikat, welches die Einhaltung eines Nachhaltigkeitsstandards garantiert (z. B. „Fair Stone“ für faire Arbeitsbedingungen bei Natursteinimporten oder „FSC“ für eine nachhaltige Waldbewirtschaftung bei der Herstellung von Papier- und Holzprodukten). Standards und Labels spielen eine immer wichtigere Rolle und dienen sowohl privaten als auch öffentlichen Beschaffern als Bescheinigung dafür, dass sie Nachhaltigkeitskriterien berücksichtigen. Bei der öffentlichen Beschaffung muss jedoch berücksichtig werden, dass Standards nicht explizit verlangt werden dürfen und gleichwertige Nachweise oder eine Selbstdeklaration ebenso zu akzeptieren sind.

Informationsplattform KOMPASS NACHHALTIGKEIT

Bei Fragen rund um das Thema nachhaltige Beschaffung bietet die Informationsplattform KOMPASS NACHHALTIGKEIT (www.kompass-nachhaltigkeit.ch) neben Unternehmen gezielt auch öffentlichen Institutionen Unterstützung an. Die vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO zur Verfügung gestellte und von BSD Consulting entwickelte Plattform beinhaltet praktische Hinweise zum Einbezug von Nachhaltigkeitskriterien in der öffentlichen Vergabe, Kurztexte zu aktuellen Nachhaltigkeitsthemen, regelmässige Newsmeldungen sowie Praxisbeispiele von öffentlichen Institutionen. Zudem befindet sich auf dem KOMPASS NACHHALTIGKEIT eine Datenbank mit detaillierten Auskünften zu Umwelt- und Sozialstandards, welche den Benutzern eine gezielte Suche sowie Vergleichsmöglichkeiten von Standardinhalten bietet.

Zur Autorin:
Vanessa Lutz, Consultant bei BSD Consulting
[email protected]
T +41 44 260 60 28
www.bsd-net.com

BSD Consulting
BSD Consulting ist eine international tätige, auf Nachhaltigkeitsthemen spezialisierte Unternehmensberatung. Sie unterstützt Organisationen aller Art bei der Entwicklung und Umsetzung von Nachhaltigkeitsstrategien.

Im öffentlichen Beschaffungswesen ist es von grosser Wichtigkeit, die Verfahrensart korrekt zu wählen, die jeweils anwendbaren Rechtsgrundlagen präzise umzusetzen und auf Details zu achten, um die Anfechtbarkeit der Entscheide und Verzögerungen zu meiden.

Für die Vergabeverfahren von Gemeinden und Kantonen bildet primär die revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB [1]), der sämtliche Kantone beigetreten sind, sowie die zugehörigen kantonalen Erlasse die rechtliche Grundlage. Zusätzlich haben zahlreiche Gemeinden eigene Rechtsgrundlagen in Form von Verordnungen, Reglementen und Submissionsordnungen erlassen, welche ebenfalls zu berücksichtigen sind [2]. In diesem Rahmen sind gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a-c IVöB grundsätzlich das offene Verfahren, das selektive Verfahren, das Einladungsverfahren sowie das freihändige Verfahren zulässige Verfahrensarten. Das wesentlichste Kriterium für die Wahl der richtigen Verfahrensart ist dabei der Auftragswert.

Auftragswert berechnen

Die Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB enthalten in den Paragrafen 2 bis 4 detaillierte Regelungen für die Berechnung des Auftragswertes und die Wahl der Kategorien, welche mehr oder weniger unverändert in die meisten kantonalen Bestimmungen übernommen wurden. Bei der Berechnung des Auftragswerts wird jede Art der Vergütung berücksichtigt (ohne Mehrwertsteuer). Ein Auftrag darf grundsätzlich nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen.
Unter das sogenannte Bauhauptgewerbe fallen alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines Bauwerks, die übrigen Arbeiten gehören zum Baunebengewerbe. Sofern mehrere gleichartige Liefer- oder Dienstleistungsaufträge vergeben werden oder ein Liefer- oder Dienstleistungsauftrag in mehrere gleichartige Einzelaufträge (Lose) unterteilt wird, entspricht der Auftragswert entweder dem tatsächlichen Gesamtwert der während der letzten zwölf Monate vergebenen und wiederkehrenden Aufträge oder dem geschätzten Wert von wiederkehrenden Aufträgen im Geschäftsjahr oder in den zwölf Monaten, die dem Erstauftrag folgen. Auch bei einer Option auf Folgeaufträge ist der Gesamtwert aller Aufträge massgebend. Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge in der Form von Leasing, Miete oder Miet-Kauf sowie für Aufträge, die nicht ausdrücklich einen Gesamtpreis vorsehen, wird der Auftragswert bei Verträgen mit bestimmter Dauer von bis zu zwölf Monaten aufgrund des geschätzten Gesamtwertes für die Laufzeit des Vertrages berechnet. Bei längeren Laufzeiten aufgrund des Gesamtwertes einschliesslich des geschätzten Restwertes, und bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit beträgt der Auftragswert 48 monatliche Raten.

Verfahrensart wählen

Die Wahl der Verfahrensart richtet sich in einem ersten Schritt grundsätzlich nach dem Auftragswert, also mithin nach den anwendbaren Schwellenwerten der IVöB.
Sofern auf Gemeindeebene keine tieferen Schwellenwerte festgelegt wurden, bedeutet dies, dass das freihändige Verfahren bei der Auftragsvergabe für Lieferungen mit einem Auftragswert von unter 100 000 Franken, Dienstleistungen und Bauarbeiten im Baunebengewerbe mit einem Auftragswert von unter 150 000 Franken sowie Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe von unter 300 000 Franken zur Anwendung gelangen kann. Bei höheren Auftragswerten ist das Einladungsverfahren bei der Auftragsvergabe für Lieferungen, Dienstleistungen und Bauarbeiten im Baunebengewerbe mit einem Auftragswert von unter 250 000 Franken sowie Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe von unter 500 000 Franken vorgeschrieben.
Sind die vorgenannten Schwellenwerte überschritten, so ist für die Auftragsvergabe entweder das offene oder das selektive Verfahren zu wählen. Dabei sind bei Aufträgen, welche die Schwellenwerte von 8 700 000 Franken bei Bauwerken und 350 000 Franken bei Lieferungen und Dienstleistungsaufträgen der Kantone und Gemeinden überschreiten respektive im sogenannten Staatsvertragsbereich liegen, zusätzlich weitere Verfahrensbestimmungen zu beachten.
Die Auftraggeberin kann grundsätzlich frei zwischen diesen beiden Verfahrensarten wählen, sofern nicht beispielsweise ein selektives Verfahren einzig zum Zweck der Umgehung des Diskriminierungsverbotes durchgeführt wird.

Selektiv bei hoher Komplexität

Es ist deshalb empfehlenswert, das selektive Verfahren (Präqualifikationsverfahren) nur bei anspruchsvollen und komplexen Aufträgen oder bei Aufträgen mit einer sehr grossen Anzahl interessierter Anbieter anzuwenden – das heisst bei Aufträgen, deren Ausführung eine aussergewöhnliche technische, organisatorische oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voraussetzt, wie es beispielsweise bei IT-Aufträgen oft der Fall ist [3].
Im selektiven Verfahren ist bei der Definition der Eignungskriterien zu beachten, dass diese nur für die Auswahl der zur Angebotsabgabe zuzulassenden Anbieter verwendet werden dürfen und bei der späteren Frage des Zuschlags nicht in Form von Zuschlagskriterien nochmals berücksichtigt werden dürfen. Die Eignung der Anbieter ist somit im Rahmen der Präselektion abschliessend zu beurteilen und darf bei der Zuschlagserteilung nicht erneut ins Gewicht fallen; vielmehr gelten präselektionierte Anbieter als geeignet und es ist unzulässig, einem präqualifizierten Anbieter später den Zuschlag wegen minderer Eignung zu verweigern [4].
Das Verwaltungsgericht Zürich hat in langjähriger Praxis präzisierend ausgeführt, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien angesichts ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen klar auseinanderzuhalten seien. Eignungskriterien seien im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt seien; das Vorliegen der geforderten Eignung führe zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren. Demgegenüber handle es sich bei den Zuschlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder weniger hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen [5].

Anderes Verfahren ist möglich

Gemäss § 9 VRöB (umgesetzt beispielsweise in § 10 der kantonalen Submissionsverordnung des Kantons Zürich) kann sodann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert unter bestimmten Voraussetzungen direkt und ohne Veröffentlichung vergeben werden, wenn beispielsweise im offenen, selektiven oder Einladungsverfahren keine Angebote eingehen, aufgrund von technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur eine Anbieterin oder ein Anbieter in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt, oder wenn auf Grund unvorhersehbarer Ereignisse die Beschaffung so dringlich wird, dass kein offenes, selektives oder Einladungsverfahren durchgeführt werden kann. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen dieser Umstände sehr restriktiv zu beurteilen ist und die Vergabebehörde gut beraten ist, in jedem Einzelfall sorgfältig abzuklären, ob die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe wirklich gegeben sind.
Grundsätzlich ist zudem immer die Wahl eines höherstufigen Verfahrens zulässig, das heisst auch ohne Erreichen der Schwellenwerte kann die Behörde entscheiden, ein Einladungsverfahren, ein offenes oder ein selektives Verfahren zu wählen [6].
Zu beachten ist weiter, dass es gemäss der herrschenden Lehre und der überwiegenden Gerichtspraxis einen Numerus Clausus der zulässigen Verfahrensarten gibt. Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die von Gesetz und Verordnungen vorgesehenen Verfahrensarten gebunden und darf nicht Elemente verschiedener Verfahren miteinander vermischen oder neue Verfahrensarten einführen [7].
Es ist jedoch in einem gewissen Rahmen zulässig, zusätzliche Massnahmen zu treffen, welche die Zielsetzungen des Vergabeverfahrens unterstützen, solange dabei die Anforderungen einer gesetzlichen Verfahrensart erfüllt werden [8]. So hat es das Bundesgericht – im Gegensatz zur Vorinstanz, dem Zürcher Verwaltungsgericht – in einem Urteil [9] für grundsätzlich zulässig erachtet, dass eine Zürcher Gemeinde bei einer Vergabe im Einladungsverfahren im Rahmen des mit 55 Prozent zu gewichtenden Kriteriums «Architektonisches Gesamtkonzept Projektstudie» auch ein im so genannten «Public Voting» ermitteltes Ergebnis bewertete (Gewichtung von 10 Prozent), wobei dazu die verschiedenen Offerten anonymisiert zu Handen der Stimmberechtigten öffentlich aufgelegt wurden und diese dann ihr bevorzugtes Projekt angeben konnten.
Das Bundesgericht hielt fest, dass gemäss § 33 der anwendbaren kantonalen Submissionsverordnung das so genannt «wirtschaftlichste Angebot» gerade nicht ausschliesslich über den tiefsten Preis definiert werde, und das Zuschlagskriterium «Public Voting» im konkreten Fall zweckmässig scheine, da das Projekt – hier der Bau des neuen Gemeindehauses – ohnehin dem Referendum unterstehe.

Konkurrenz trotz Freihändigkeit

Ebenfalls beachtenswert ist ein Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 20. Mai 2009 [10]. Das Verwaltungsgericht wies dabei darauf hin, dass umstritten sei, ob die Behörde bei der Durchführung eines freihändigen Verfahrens Offerten mehrerer Anbieter einholen dürfe. Die Rechtsprechung anderer Kantone lasse Konkurrenzofferten in der Regel zu; die Lehre sei geteilter Meinung. Das Gericht entschied, dass es der Vergabebehörde auch im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet sei, Konkurrenzofferten einzuholen. Sie müsse jedoch darauf achten, bei den Anbietenden nicht den Anschein zu erwecken, dass ein Einladungsverfahren durchgeführt werde.
Dies kann etwa durch einen ausdrücklichen Hinweis geschehen, dass es sich um eine freihändige Vergabe handelt, was sicherstellt, dass ein freihändiges Verfahren durch das Einholen mehrerer Offerten nicht zu einem Einladungsverfahren aufgestuft wird mit der Folge, dass die Regeln des höherstufigen Verfahrens zu befolgen wären.
Das Verwaltungsgericht führte weiter aus, für die Zulassung von Konkurrenzofferten im Rahmen eines freihändigen Verfahrens sprächen gewichtige praktische Erwägungen. Das Gebot der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB lege es nahe, das Mittel der Konkurrenzofferten auch im freihändigen Verfahren zu nutzen. Dabei sind auch im Rahmen einer freihändigen Vergabe stets die aus der Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns wie das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens zu beachten.

Verfahrensfehler ausbügeln

Bei grösseren Unsicherheiten ist eine sorgfältige Abklärung der Rechtslage angezeigt. Falls klar wird, dass bezüglich wesentlicher Elemente des Verfahrens Fehler gemacht wurden, sollte ein Abbruch des Verfahrens und eine Wiederholung unter korrekten Rahmenbedingungen ins Auge gefasst werden, um nicht das Risiko einer noch grösseren Verzögerung durch ein gerichtliches Verfahren einzugehen.
Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens stellt unzweifelhaft einen wichtigen Grund für den Abbruch und sogar für einen allfälligen Widerruf einer bereits erfolgten Zuschlagsverfügung dar.
In der Praxis ist anerkannt, dass die verfügende Behörde berechtigt ist, einen Vergabe-entscheid auch noch während eines laufenden Beschwerdeverfahrens bis zur Vernehmlassung, in der Regel sogar bis vor Ergehen des Entscheids der Rechtsmittelinstanz, in Wiedererwägung zu ziehen. Falls in diesem Fall durch die neue Verfügung der Vergabestelle auch das Anfechtungsobjekt eines allfälligen Verfahrens dahinfällt, wird damit eine hängige Beschwerde gegenstandslos [11].
Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass zu den Treuepflichten der öffentlichen Auftraggeberin auch die Pflicht zur gehörigen Abklärung der Rechtmässigkeit der gewählten Verfahrensart gehört. Eine Verletzung dieser Pflicht kann dazu führen, dass die Auftraggeberin, sofern sie den Abbruchgrund bei pflichtgemässer Vorsicht bereits bei der Verfahrenseinleitung hätte erkennen müssen, schadenersatzpflichtig werden kann. Wird allerdings das Verfahren im Anschluss wiederholt, so ist dieser Schadenersatz in jedem Fall auf die Kosten für die Beteiligung am nutzlosen ersten Verfahren begrenzt [12].

Dieser Artikel wurde in der dritten Ausgabe (Juni – Juli 2012) des «kommunalmagazins» erstveröffentlicht.

Verweise:

[1] Abrufbar unter www.bpuk.ch/konkordate/IVOEB.aspx 
[2] Vgl. zum Ganzen Poledna, Tomas/Graber, Daniele/Gygax, Reto, Submissionsrecht, in Kurer, Martin/Quinto, Cornel/Maf¬fioletti, Walter (Hrsg.), Handbuch zum Bauwesen, Zürich 2012, S. 276 ff.
[3] Vgl. z.B. Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Kapitel 4.8.2
[4] VPB 64.30, mit Ver-weis auf Gauch/Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Rz. 11.7 
[5] Verwaltungsgericht Zürich, Urteil vom 12. Januar 2011, VB.2010.00568, E. 5.5
[6] Galli, Peter/Moser, André/Lang, Elisabeth/Clerc, Evelyne, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, Zürich/ Basel/Genf 2007, Rz. 179
[7] Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 178
[8] a.a.O. 
[9] 2C_770/2011 vom 25. Januar 2012
[10] VB.2008.00555
[11] Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 909
[12] Beyeler, Martin, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich/Basel/Genf 2004, N 779, 786, 846

Zum Autor:

Reto Gygax ist Rechtsanwalt und Mitarbeiter der Poledna Boss Kurer AG in Zürich.

 

Das öffentliche Beschaffungsrecht ist kompliziert und wenig übersichtlich. Es handelt sich um ein historisch gewachsenes Flickwerk, wobei die verschiedenen Ebenen der Rechtsschöpfung wie kaum in einem anderen Rechtsgebiet ineinander verzahnt sind.

Graue Vorzeit

Das Vergaberecht fristete in der Schweiz lange Zeit ein Schattendasein. Bis Mitte der 1990er Jahre waren auf Bundesebene einzig die Submissionsverordnung vom 31. März 1971 und die Einkaufsverordnung vom 8. Dezember 1975 einschlägig. Die Submissionsverordnung verlangte ein Ausschreibungsverfahren, wenn ein Bauauftrag den Wert von Fr. 500’000.- erreichte. Die Einkaufsverordnung verlangte bei Güterbeschaffungen das Einholen von mindestens drei Offerten. Des Weiteren existierten Spezialvorschriften für die Auftragserteilung im Zusammenhang mit dem Bau von Nationalstrassen. Die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen unterlag keinen speziellen Vorgaben. Unterlegene Anbieter konnten gegen Entscheide der Bundesbehörden keine Rechtsmittel ergreifen.
Auch das internationale Recht setzte zu jener Zeit keine disziplinierenden Leitplanken. Die EFTA-Konvention vom 4. Januar 1960 [1] und das GATT-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 12. April 1979 (Government Procurement Code) [2] sahen zwar erste Liberalisierungsschritte vor. Diese Massnahmen blieben praktisch jedoch ohne Wirkung. Das Freihandelsabkommen mit der EG vom 22. Juli 1972 [3] enthält gar keine Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen. Die Schweiz hatte vergeblich vorgeschlagen, eine Nichtdiskriminierungsklausel in das Abkommen aufzunehmen.

Impulse von Aussen

Mitte der 1990er Jahre erfuhr das öffentliche Beschaffungswesen einen grundlegenden Wandel. Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen wurde liberalisiert und den Prinzipien der Transparenz und Nichtdiskriminierung unterstellt. Die Impulse für die Verrechtlichung kamen weitgehend von aussen:

  • Zum einen sah sich der Bundesrat im Nachgang zur Ablehnung des EWR-Beitritts vom 6. Dezember 1992 gezwungen, die Nachteile des Abseitsstehens vom europäischen Binnenmarkt soweit wie möglich mit autonomen Massnahmen zu kompensieren. Folgerichtig umfasste das Programm zur Revitalisierung der schweizerischen Wirtschaft auch die Revision der Submissions- und Einkaufsverordnung.
  • Zum anderen setzte sich mit der fortschreitenden Internationalisierung der Wirtschaft die Einsicht durch, dass die Liberalisierung der Beschaffungsmärkte nur durch eine völkerrechtliche Rahmenordnung zu erreichen ist. So wurde im Rahmen der Uruguay Runde der Geltungsbereich des GATT-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen wesentlich erweitert und die darin vorgeschriebenen Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung vertieft. Die langjährigen und komplizierten Verhandlungen mündeten in die Unterzeichnung des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (Government Procurement Agreement, WTO-GPA), das mit der Gründung der WTO am 1. Januar 1996 in Kraft trat. [4]

Die Umsetzung des WTO-GPA im schweizerischen Recht machte eine tief greifende Neukonzeption des schweizerischen Vergaberechts notwendig. Aus diesem Grund wurde auf die Revision der Submissions- und Einkaufsverordnung verzichtet und stattdessen das neue Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB) [5] mit der dazugehörigen Verordnung vom 11. Dezember 1995 (VöB) [6] sowie die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) [7] geschaffen.

Ausgangspunkt: WTO-GPA

Das WTO-GPA bildet seit seiner Inkraftsetzung am 1. Januar 1996 das Fundament des Vergaberechts in der Schweiz. Es enthält substantielle Mindestvorgaben für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Waren- und Dienstleistungshandels sowie von Bauaufträgen. Beschaffungen oberhalb gewisser Schwellenwerte sind grundsätzlich im offenen oder selektiven Verfahren durchzuführen. Nur in speziell geregelten Ausnahmefällen steht das freihändige Verfahren zur Verfügung. Das WTO-GPA verpflichtet die Signatarstaaten zur Schaffung effizienter Beschwerdeverfahren. Während gewisse Grundsätze für alle Signatarstaaten gelten, bemisst sich der Marktzutritt im bilateralen Verhältnis jedoch nach dem Prinzip der Reziprozität. Jeder Signatarstaat hat in den integralen Anhängen zum WTO-GPA den Geltungsbereich individuell festgelegt und von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Gegenrechtsvorbehalte gegenüber anderen Staaten vorzusehen. Die Schweiz hat sich grundsätzlich verpflichtet, Beschaffungen der Zentralverwaltung des Bundes und der Kantone sowie Beschaffungen auch weiterer Vergabestellen (Gemeinden und öffentlichrechtliche Unternehmen) im Infrastrukturbereich (Wasser- und Stromversorgung, öffentlicher Verkehr ohne Eisenbahnen, Flughäfen, Binnenhäfen) öffentlich auszuschreiben.
Mittlerweile umfasst das WTO-GPA 42 Signatarstaaten. Dazu gehören neben der Schweiz die 27 EU- und die 3 EFTA-Mitgliedstaaten, die Vereinigten Staaten, Kanada, Chinesisch Taipei, Japan, Singapur, Südkorea, Hong Kong, Israel, Armenien und Aruba. Damit stehen diese Beschaffungsmärkte schweizerischen Anbietern in den vom WTO-GPA abgedeckten Bereichen unter diskriminierungsfreien Bedingungen offen. Umgekehrt sind schweizerische Unternehmen im eigenen Land einem verstärkten Wettbewerb ausgesetzt.

Umsetzung auf Bundesebene: BöB/VöB

Die Umsetzung des WTO-GPA erfolgte in der Schweiz für Beschaffungen auf Bundesebene durch das BöB. Obwohl diverse Bestimmungen des WTO-GPA in der Schweiz unmittelbar anwendbar sind, hat sich der Gesetzgeber entschieden, das Vergaberecht auch in der Schweiz auf ein grundlegend neues Fundament zu stellen. Zudem enthält das WTO-GPA ausführungsbedürftige Bestimmungen, welche eine Normierung auf Gesetzesstufe erforderlich machten. Das BöB trat gleichzeitig mit dem WTO-GPA am 1. Januar 1996 in Kraft.
Die zum Teil rahmenartige Ordnung des BöB wird durch die VöB näher präzisiert und konkretisiert. Darüber hinaus enthält das 3. Kapitel der VöB Regeln für „übrige Beschaffungen“, welche vom WTO-GPA bzw. BöB nicht erfasst werden. Dies gilt etwa für Beschaffungen unterhalb der relevanten Schwellenwerte oder für Beschaffungen durch Vergabestellen, welche dem WTO-GPA bzw. BöB nicht unterstellt sind. Die Regelung von Vergabeprinzipien für Bundesbeschaffungen auf Verordnungsstufe knüpft an die frühere Praxis der Submissions- und Einkaufsverordnung an. Sie ist im Licht des Legalitätsprinzips problematisch.

Umsetzung auf kantonaler Ebene: IVöB

Entsprechend der innerstaatlichen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen fehlte dem Bund Mitte der 1990er Jahre eine verfassungsrechtliche Grundlage, um die Vorgaben des WTO-GPA auch für die Kantone umzusetzen. Das Vergaberecht verbleibt – von gewissen Ausnahmen abgesehen – bis heute weitgehend in der Kompetenz der Kantone. Aus diesem Grund erliessen die Kantone mit der IVöB eine gemeinsame Rahmenordnung, um die Umsetzung des WTO-GPA auf kantonaler Ebene zu erleichtern. Gleichzeitig bezweckt die IVöB eine gewisse Harmonisierung der bis anhin kaum aufeinander abgestimmten kantonalen Vergaberegeln. Die Gleichbehandlung von einheimischen und ausserkantonalen Anbietern geht über die Vorgaben des WTO-GPA, welches das Prinzip der Nichtdiskriminierung nur für Anbieter aus anderen Signatarstaaten vorschreibt, hinaus. Mit dieser Novellierung setzten die Kantone gleichzeitig die vergaberechtlichen Vorgaben des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM) um, wonach ausserkantonale Anbieter nicht schlechter behandelt werden dürfen als Anbieter aus dem eigenen Kanton. [8]
Die IVöB trat am 21. Mai 1996 für zunächst vier Kantone in Kraft. In kurzer Zeit traten auch die übrigen Kantone dem Konkordat bei. Es oblag den Kantonen, im Nachgang zur Inkraftsetzung der IVöB entsprechende Ausführungsgesetze zu schaffen. Die kantonalen Submissionsgesetze orientieren sich dabei weitgehend an den (nicht verbindlichen) Vergaberichtlinien (VRöB), welche von der kantonalen Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz verabschiedet wurden. Darüber hinaus haben diverse Kantone von dem gemäss IVöB ausdrücklich erlaubten Recht Gebrauch gemacht, Vereinbarungen mit Grenzregionen und Nachbarstaaten zu schliessen. Ein Beispiel dafür stellen die Gegenrechtserklärungen betreffend öffentliches Beschaffungswesen dar, welche mehrere Deutschschweizer Kantone mit Baden-Württemberg und dem Fürstentum Liechtenstein abgeschlossen haben.

Ergänzung (i): Bilaterales Abkommen mit der EG

Gegen Ende der Uruguay Runde entschieden die EG und die Schweiz, auf bilateraler Basis über eine Ausweitung des Geltungsbereichs des WTO-GPA weiterzuverhandeln. Diese Gespräche führten zur Unterzeichung des bilateralen Abkommens über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999. [9] Dieses Abkommen bewirkt eine dem EWR-Abkommen vergleichbare gegenseitige Marktöffnung zwischen den EG-Mitgliedstaaten und der Schweiz, indem es den Anwendungsbereich des WTO-GPA auf die schweizerischen Gemeinden und Bezirke ausdehnt und gewisse öffentliche und private Vergabestellen in den Sektoren Telekommunikation, Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung der Ausschreibungspflicht unterstellt. Uneinigkeiten zwischen den Vertragsparteien werden im Gemischten Ausschuss konsensual erledigt.
Das Abkommen trat als Teil des Gesamtpakets der Bilateralen I am 1. Juni 2002 in Kraft. Gleichentags wurde die EFTA-Konvention angepasst und die zusätzlichen Rechte und Pflichten auch auf das Verhältnis zwischen der Schweiz und den EFTA-Mitgliedstaaten Island, Norwegen und Liechtenstein ausgedehnt. [10] Die Umsetzung des bilateralen Abkommens und der revidierten EFTA-Konvention auf Bundesebene erfolgte – gestützt auf eine bereits bestehende Delegationsnorm im BöB – durch eine Revision der VöB. Die Kantone entschieden ihrerseits, das bilaterale Abkommen und die revidierte EFTA-Konvention durch eine Revision der IVöB vom 15. März 2001 umzusetzen. Seit dem Beitritt von Glarus am 3. Mai 2009 gilt die revidierte IVöB für alle Kantone.

Ergänzung (ii): Weitere bilaterale Abkommen

Zusätzlich zum bilateralen Abkommen mit der EG enthalten auch Freihandelsabkommen, welche die Schweiz mit Drittstaaten abschliesst, zum Teil substantielle Verpflichtungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens. Dies gilt vor allem für Abkommen mit Ländern, welche das WTO-GPA nicht unterzeichnet haben. Diesfalls versucht die Schweiz regelmässig, Zugang zu den Beschaffungsmärkten gestützt auf die Standards des WTO-GPA auszuhandeln. Dies gelang etwa für die Freihandelsabkommen mit Kolumbien, Mexiko und Chile. Andere Freihandelsabkommen enthalten immerhin Entwicklungs- und/oder Verhandlungsklauseln. Während mit der Entwicklungsklausel die Absicht bekräftigt wird, die gegenseitige Liberalisierung des Beschaffungswesens anzustreben, verpflichtet die Verhandlungsklausel zur Aufnahme von Verhandlungen auf der Grundlage der Gegenseitigkeit, wenn ein Vertragspartner einem Drittstaat einen erweiterten Marktzugang zu seinen Beschaffungsmärkten gewährt.

Aktuelle Herausforderungen

Das Vergaberecht der Schweiz hat in den letzten knapp zwanzig Jahren grundlegende Änderungen erfahren. Es wurde gestützt auf einen bunten Strauss von internationalen und nationalen Rechtsquellen verrechtlicht. Beschaffungen der öffentlichen Hand oberhalb gewisser Schwellenwerte werden heute – von wenigen Ausnahmen abgesehen – zwingend öffentlich ausgeschrieben. Ein Vergabeentscheid beruht auf den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung. Er steht unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachkontrolle. Gleichzeitig enthält das geltende Regime Defizite. Handlungsbedarf besteht vor allem in den folgenden Bereichen:

Anwenderfreundlichkeit: Die Vielzahl von unterschiedlichen Rechtsquellen und ihre mannigfaltigen Verknüpfungen ermöglichen eine positive gegenseitige Befruchtung. Gleichzeitig führt dieses komplexe System zu einer Verkomplizierung und Zersplitterung des Vergaberechts. Die Anwenderfreundlichkeit und Rechtssicherheit lassen in mancherlei Hinsicht zu wünschen übrig. Beträchtliche Inkongruenzen bestehen je nach anwendbarer Rechtsquelle. Zudem ist es selbst für Fachleute schwierig, sich in den umfangreichen Anhängen über den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich (welche im Rahmen des WTO-GPA für die Schweiz zudem nur in der französischen Fassung authentisch sind) zurecht zu finden. Aus diesem Grund ist es ein zentrales Anliegen, die geltenden Vorschriften auf sämtlichen Ebenen zu vereinfachen, ihre vertikale Integration und Abstimmung zu fördern und Dissonanzen auszumerzen.

Weiterentwicklung auf internationaler Ebene: Die Signatarstaaten des WTO-GPA haben am 30. März 2012 das revidierte WTO-GPA unterzeichnet. Neu enthält es Bestimmungen über elektronische Auktionen, die Korruptionsbekämpfung und Interessenkonflikte. Es akzeptiert Belange des Umweltschutzes als Angebotskriterium. Zudem öffnet das revidierte Abkommen Schweizer Anbietern neue Märkte, etwa in den kanadischen Provinzen, in gewissen Ballungsgebieten Japans oder im öffentlichen Personennahverkehr in Korea. [11] Zurzeit bereitet der Bundesrat die Botschaft zuhanden des Parlaments vor. Die zügige Ratifizierung durch die Mitgliedstaaten und anschliessende Inkraftsetzung wäre aus schweizerischer Sicht wünschenswert. Demgegenüber wird zurzeit auf die Aushandlung eines multilateralen Abkommens über die Transparenz im Beschaffungswesen, welches für alle WTO-Mitglieder verbindlich wäre, verzichtet.

Gesamtschweizerische (Teil-) Vereinheitlichung: Die Überwindung der Rechtszersplitterung im nationalen Recht steht seit jeher prominent auf der politischen Agenda. [12] Aus Gründen der Rechtssicherheit, der Wirtschaftlichkeit und der Anwenderfreundlichkeit wäre zumindest eine Teilharmonisierung von Bundes- und kantonalem Recht wünschenswert. Das geltende föderalistische System gefährdet das Grundanliegen des Vergaberechts, allen Anbietern einen diskriminierungsfreien Marktzugang zu ermöglichen. Für einen gesamtschweizerisch funktionierenden Binnenmarkt sind einheitliche vergaberechtliche Grundsätze im Sinn einer Rahmenordnung notwendig. Gleichwohl sind bis heute alle Reformbestrebungen am Widerstand der Kantone gescheitert.

Punktuelle Nachbesserungen auf Bundesebene: Das Vergaberecht des Bundes erfährt fortlaufend kosmetische Verbesserungen. Die VöB wurde letztmals 2010 teilrevidiert. Dabei standen Massnahmen zur Modernisierung (elektronische Ausschreibung) und Flexibilisierung (funktionale Ausschreibung, Dialog) im Vordergrund. Demgegenüber hat das Parlament den bundesrätlichen Vorschlag, bei dringlichen öffentlichen Werken von nationaler Bedeutung Beschwerden keine aufschiebende Wirkung mehr zukommen zu lassen, zu Recht nicht weiter verfolgt. [13] Auslöser für diesen Vorschlag waren Beschwerden gegen die Vergabe von Bauarbeiten im Rahmen des Gotthard-Basistunnels.

Das Beschaffungsrecht bleibt ein unübersichtliches und wenig systematisch aufgebautes Flickwerk. Es bleibt zu hoffen, dass der Bundesrat seiner Ankündigung, die Totalrevision des Beschaffungsrechts nach Abschluss der Revision des WTO-GPA wieder an die Hand zu nehmen, entsprechende Taten folgen lassen wird.

Diese Ausführungen stellen eine gekürzte und aktualisierte Fassung meines Beitrags „Entwicklung des Vergaberechts in der Schweiz“ dar, der in der Volkswirtschaft 3-2010, S. 5-9, publiziert wurde.

Einzelnachweise:

[1] SR 0.632.31.
[2] Das GATT-Übereinkommen wurde 1996 durch das WTO-GPA (SR 0.632.231.422) abgelöst.
[3] SR 0.632.401.
[4] SR 0.632.231.422.
[5] SR 172.056.1.
[6] SR 172.056.11.
[7] Früher SR 172.056.5; mittlerweile nicht mehr in der SR publiziert.
[8] SR 943.02.
[9] SR 0.172.052.68.
[10] SR 0.632.31 (Art. 37 i.V.m. Anhang R).
[11] Pressemitteilung des EVD vom 21. März 2012.
[12] Erläuternder Bericht des EFD zur Vernehmlassungsvorlage zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 30. Mai 2008, S. 18f.
[13] Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (Aufschiebende Wirkung von Beschwerden) vom 19. Mai 2010, BBl 2010 4051; sowohl der Nationalrat (13. September 2011) als auch der Ständerat (21. Dezember 2011) haben Nichteintreten beschlossen.

Zum Autor:

Prof. Dr. Matthias Oesch ist Assistenzprofessor für Europa- und Wirtschaftsvölkerrecht an der Universität Bern.

Literaturhinweise:

MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012.

GIOVANNI BIAGGINI, Das Abkommen über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, in: Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), Bilaterale Abkommen I & II Schweiz – EU: Ein Handbuch, Zürich 2007.

THOMAS COTTIER/MATTHIAS OESCH, International Trade Regulation: Law and Policy in the WTO, the European Union and Switzerland, London/Berne 2005.

PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2. Aufl. 2007.

MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Cottier/Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 2007.

HANS-JOACHIM PRIESS, Das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, in: Priess/Berrisch (Hrsg.), WTO-Handbuch, München 2003.

HANS RUDOLF TRÜEB, Kommentierung des BöB, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), OFK-Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011.

Diverse Autorinnen und Autoren in: Die Volkswirtschaft 3-2010 (Monatsthema „Öffentliches Beschaffungswesen“).