Nach dem früheren Glaubenssatz, dass es im öffentlichen Beschaffungswesen nur um Geld und Marktzutritt geht, soll heute eher eine Balance zwischen der Wirtschaftsverfassung und den Nachhaltigkeitszielen der Bundesverfassung gefunden werden.

Was man im Verfassungsrechtsjargon «Herstellung praktischer Konkordanz» nennt, bedeutet, dass das Wirtschaftsverfassungs- und -verwaltungsrecht mit Augenmass gewisse Spielräume anbieten muss, innerhalb welcher der Staat – vergleichbar einem grösserem Unternehmen mit entsprechender Verpflichtung im Leitbild – seiner Corporate Social Responsability gerecht werden kann. Dass der Bund diese Spielräume nutzen will, wird in den Nachhaltigkeitsempfehlungen der Beschaffungskommission des Bundes (2010) auch klar gesagt. Neu ist, dass seit dem 1. Januar 2013 eine Verpflichtung statuiert wird, durch Monitoring und Statistik die Umsetzung der Empfehlungen überprüfbar zu machen. Ein Meilenstein, der auch aus der Sicht grösserer Unternehmen interessant ist.

Ausgangslage (1996-2003): «Hartes Pflaster» für die nachhaltige Beschaffung

Wo Dogmen behauptet werden, gibt es auch Dogmengeschichte, obwohl das vielleicht dem Begriff des zeitlos Geltung beanspruchenden Dogmas widerspricht. Das gilt nicht nur für die Theologie, sondern auch für die Juristerei. Der überwiegenden Lehrmeinung zum Government Procurement Agreement (GPA) – einem plurilateralen Abkommen, welches zum WTO-Recht gehört und für die Schweiz seit 1996 geltendes Recht ist – folgend, waren in den späten 90er-Jahren sogenannte «vergabefremde Aspekte» im Zweifel verpönt. Zu diesen wurden sowohl klassische industrieprotektionistische Ziele als auch Versuche, die – etwa ökologischen – Auswirkungen der Globalisierung in den Produktionsländern abzumildern, gezählt. Das Vergaberecht sollte, um Missbräuchen vorzubeugen, «politikfrei» bleiben (sog. «purity principle»). Indessen gab es relativ früh ein Schlupfloch, indem anerkannt war, dass man als Nachfrager bzw. öffentliche Auftraggeberin im Rahmen des Produktbeschriebs bzw. der technischen Spezifikationen umweltfreundliche Vorgaben machen kann. Ausserdem war der Wortlaut des Bundesrechts insofern fortschrittlich, als die Umweltverträglichkeit ausdrücklich als Zuschlagskriterium genannt war. Indessen wurde dazu anfänglich die Meinung vertreten, diese könne nur berücksichtigt werden, soweit sich daraus ein konkret wirtschaftlicher Vorteil für die Beschaffungsstelle ergebe. Beispiel: Die weniger hohen Energieverbrauchskosten eines Automobils wiegen den höheren Anschaffungspreis eines weniger Energie verbrauchenden Fahrzeugs auf. Darum erstaunt es nicht, dass 2001 anlässlich einer Ausbildungsveranstaltung des Bundesamtes für Bauten und Logistik (BBL) die Spezialistin für nachhaltige Beschaffung des BAFU (damals noch BUWAL) mit den Worten vorgestellt wurde, was sie erzähle, sei durch die Direktion des BBL nicht gedeckt. Erst wenn man sich diese Ausgangslage auf der Zunge zergehen lässt, wird klar, welche Bedeutung dem seitherigen Sinneswandel zukommt.

Strategische Neuorientierung (2002-2006): Es wächst ein zunächst noch zartes Pflänzchen

Es wurde in der Schweiz zunächst kaum bemerkt, mit welcher Wucht das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (damals noch nicht Union) vom 17. September 2002 im sogenannten Helsinki Bus Case (Rechtssache C-513/99) die vergaberechtliche Meinungslandschaft umgepflügt hat. Kurz gesagt hat der EuGH festgehalten, dass es nicht sein könne, dass eine verfassungs- bzw. primärrechtliche Verpflichtung statuiert werde, wonach Umweltzielen in allen Politikbereichen Beachtung zu schenken ist, und zugleich das Vergaberecht so ausgelegt werde, dass diese Zielsetzung weitgehend vereitelt werde. Ein solcher Wertungswiderspruch wäre mit Blick auf die Kohärenz der Rechtsordnung nicht hinnehmbar. Demnach müsse es entgegen der damaligen Rechtsauffassung der Kommission als Hüterin von Wettbewerb und Binnenmarkt auch möglich sein, bei der Beschaffung von Bussen für den Stadtverkehr im Rahmen der Bewertung der Angebote auch Lärm- und Schadstoffemissionen zu berücksichtigen, obwohl sich weniger Emissionen (im Unterschied zu geringerem Energieverbrauch) nicht direkt auf das Budget der Stadt Helsinki auswirken. Ohne dieses Urteil wären die relativ nachhaltigkeits-freundlichen Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG, wie sie heute gelten, nicht vorstellbar.
Da in den Mitgliedstaaten der EU wie auch in der Schweiz das Government Procurement Agreement anwendbar ist, ergab sich daraus für die Fachwelt, dass man entweder einen Widerspruch zwischen dem GPA und den europäischen Vergaberichtlinien feststellen oder zum Schluss kommen musste, dass sich das GPA insbesondere umweltfreundlicher auslegen lässt, als gemäss der bis dahin herrschenden Auffassung angenommen. Fazit: Auf internationaler Ebene konnte, wer wollte, leicht feststellen, dass sich die Windrichtung änderte.
Betreffend die Schweiz wurde immer klarer, dass die Nachhaltigkeitszielsetzung in der geltenden Bundesverfassung vom 18. April 1999 (Art. 2 Abs. 2 BV) mehr war als die «Nachführung» bereits vorher geltenden Rechts. In der Strategie Nachhaltige Entwicklung 2002 stellte der Bundesrat daher fest, dass das Weltwirtschafts- und Finanzsystem
auf Dauer nur Bestand habe, wenn es gesellschaftliche und ökologische Erfordernisse integriert. Aus diesen Gründen engagiere sich die Schweiz in der WTO speziell für die nachhaltige Entwicklung und versuche, die daraus hervorgehenden Interessenkonflikte zu thematisieren. Ausserdem bemühe sich der Bundesrat um eine Verlagerung der Nachfrage seitens der öffentlichen Hand (und der Privaten) auf Produkte, die über ihren ganzen Lebenszyklus hohen wirtschaftlichen, ökologischen und sozialen Standards entsprechen (Strategie Nachhaltige Entwicklung 2002).

Die Anpassung der rechtlichen Grundlagen an die Nachhaltigkeitsstrategie (2006-2010)

In den Jahren 2001-2006 wurde ein deutlicher Meinungsumschwung in der Vergaberechtszunft erkennbar, welcher in dieser Zeitschrift (Beschaffungsmanagement 8/2009 und 10/2010) ausführlich beschrieben worden ist. Als eigentlicher Durchbruch auf Bundesebene erwiesen sich indessen die neuen Rechtsgrundlagen, auf welche im Folgenden näher einzugehen sein wird. Die entsprechende Vorgabe enthielt bereits die bundesrätliche Strategie Nachhaltige Entwicklung 2008-2011. Nach dieser setzt sich der Bund zum Ziel, eine Vorbildfunktion einzunehmen, indem er Produkte nachfragt und Bauwerke realisiert, die nicht nur wirtschaftlich, sondern auch umweltschonend sind und sozial verantwortungsvoll produziert werden (Schweizerischer Bundesrat, Strategie Nachhaltige Entwicklung: Leitlinien und Aktionsplan 2008-2011, S. 21 ff.). Dies unter anderem im Wissen darum, dass der Staat nur dann die Verantwortung privater Unternehmen in Bezug auf die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsanliegen in glaubwürdiger Weise betonen kann (a.a.O., S. 22), wenn er selbst den entsprechenden Tatbeweis erbringt. Vom durchschnittlichen Einkäufer wahrgenommen wurde aber erst die Revision der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) per 1. Januar 2010. Im Erläuternden Bericht zur Verordnungsänderung vom 18. November 2009 (genauer zu Art. 27 Abs. 2 VöB neuer Fassung) wird klar festgehalten, dass der Bundesrat eine nachhaltige Beschaffungspraxis fördert. Und dies bedeutet neu nicht «nur» wie bisher «Green Public Procurement», sondern auch den Ausschluss von Anbietern, welche die Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO Core Labour Standards) nicht einhalten; dabei geht es nicht nur, aber insbesondere um die Vermeidung von Kinderarbeit (Art. 7 Abs. 2 VöB). Ergänzend dazu formulierten später der bundesrätliche Masterplan Cleantech (und parallel dazu der Wirtschaftsverband Swisscleantech) den Gedanken, dass mit Ökoinnovationen die Wettbewerbsfähigkeit unserer Wirtschaft gestärkt wird. Ausserdem ist klar: keine Energiewende ohne nachhaltigen öffentlichen Einkauf.

Die Nachhaltigkeitsempfehlungen 2010

Aus der Debatte betreffend die Corporate Social Responsibility wissen wir, dass Bekenntnisse zur Nachhaltigkeit zwar gut klingen, die eigentliche Herausforderung aber in der Konkretisierung und Implementierung dieser Bekenntnisse liegt. Dasselbe gilt auch in Bezug auf das öffentliche Beschaffungswesen. Hier ist ein erster Schritt mit den Empfehlungen der Beschaffungskommission des Bundes vom 8. Juli 2010 gelungen. Dabei geht es namentlich um die tatsächliche Durchsetzung der ILO Core Labour Standards (insb. betreffend Kinderarbeit) durch die ganze Liefer- und Handelskette. Der Anbieterin wird auferlegt, auch Subunternehmer und Lieferanten entsprechend zu verpflichten.
Aufgrund der neuen Rechtsgrundlagen und dieser Empfehlungen besteht heute namentlich innerhalb der Bundesverwaltung Konsens, dass die nachhaltige Beschaffung, soweit sie nicht (ausnahmsweise) dazu dient, die Grundprinzipien des Beschaffungsrechts auszuhebeln, bei genügendem Bezug der Anforderungen zur konkreten Beschaffung rechtskonform ist.

Die Totalrevision der Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes (Org-VöB)

Und wie immer, wenn man es wirklich ernst meint, ohne dass eine formell-gesetzliche Verpflichtung zum gewünschten Verhalten statuiert werden soll, braucht es Monitoring und Statistik. Und genau das ist seit dem 1. Januar 2013 geltendes Recht. Mit der Org-VöB vom 24. Oktober 2012 sollen wirtschaftlich effiziente, rechtmässige und nachhaltige Beschaffungen der Bundesverwaltung sichergestellt werden (Art. 2 Org-VöB). Dabei sind die Nachhaltigkeitsempfehlungen vom 18. Juli 2010 massgebend. In diesem Sinne ist denn auch immer wieder betont worden, dass die konsequente Umsetzung des geltenden Rechts insbesondere im Bereich der ökologischen Beschaffung mindestens so viel bringen würde wie die fortschrittlichst mögliche Gesetzesrevision. Ziel des Beschaffungscontrollings ist nach Art. 4 lit. b Org-VöB unter anderem die Steuerung der Beschaffung mit Fokus auf die Nachhaltigkeit, welche die Aspekte Wirtschaft, Ökologie und Soziales umfasst (vgl. dazu auch Art. 12 Abs. 1 lit. c Org-VöB). Folgerichtig umfasst das Monitoring nachhaltige Beschaffung gemäss Art. 8 Org-VöB die Kenndaten zur Berichterstattung über die Berücksichtigung von Wirtschafts- (recte wohl: Wirtschaftlichkeits-), Umwelt- und Sozialaspekten bei der Vergabe von Aufträgen. Dementsprechend gehört es zu den Aufgaben des Strategieorgans (neu: Beschaffungskonferenz des Bundes), die nachhaltige Beschaffung in den drei Dimensionen Wirtschaftlichkeit, Ökologie und Soziales zu fördern (Art. 24 Abs. 1 lit. i Org-VöB). Damit ist der Sack zu. Jetzt kann sich allfälliger Umsetzungswiderstand weder hinter rechtlichen Argumenten verschanzen noch darauf hoffen, dass er wie bisher unter der Wahrnehmungsschwelle bleibt. Vielmehr wird dieser relativ schnell zum Reputationsrisiko.

Was bedeutet das in Zukunft?

Mit dem Erlass der neuen Organisationsverordnung ist die Implementierung auf Bundesebene noch nicht geschafft; vielmehr wird es noch einmal anspruchsvoll. Die Beschaffungskonferenz wird nun wohl flächendeckend Empfehlungen zu spezifischen Produktkategorien verabschieden nach dem Vorbild der 2012 überarbeiteten Empfehlung zur Beschaffung von nachhaltigem Holz (etwa für Papier, Textilien, IT-Equipment, Reinigungsmittel usw.). Jedenfalls wird aber das Ausbildungsangebot des Kompetenz-zentrums Beschaffungswesen Bund (KBB) deutlich ausgebaut werden. Und nicht zuletzt wird sich die Frage stellen, ob insbesondere das Bundesamt für Bauten und Logistik zur Implementierung der nachhaltigen Beschaffung nicht eigene Spezialisten für nachhaltige Beschaffung braucht. Und schliesslich das ceterum censeo für diejenigen unter Ihnen, welche die Beschaffungspolitik privater Unternehmen definieren: Der Quervergleich zwischen dem Einkaufsverhalten öffentlicher und privater Akteure wird nicht nur für die öffentliche Hand, sondern auch für Beschaffungsverantwortliche und strategische Einkäufer insbesondere grosser privater Unternehmen immer interessanter werden.

Dieser Artikel wurde in der Fachzeitschrift «Beschaffungsmanagement» 05/2013 erstveröffentlicht. Weitere Informationen finden Sie auf www.procure.ch.

Zum Autor:

Marc Steiner, Rechtsanwalt, ist Richter am Bundesverwaltungsgericht in St.Gallen.
 

Im öffentlichen Beschaffungswesen ist es von grosser Wichtigkeit, die Verfahrensart korrekt zu wählen, die jeweils anwendbaren Rechtsgrundlagen präzise umzusetzen und auf Details zu achten, um die Anfechtbarkeit der Entscheide und Verzögerungen zu meiden.

Für die Vergabeverfahren von Gemeinden und Kantonen bildet primär die revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB [1]), der sämtliche Kantone beigetreten sind, sowie die zugehörigen kantonalen Erlasse die rechtliche Grundlage. Zusätzlich haben zahlreiche Gemeinden eigene Rechtsgrundlagen in Form von Verordnungen, Reglementen und Submissionsordnungen erlassen, welche ebenfalls zu berücksichtigen sind [2]. In diesem Rahmen sind gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a-c IVöB grundsätzlich das offene Verfahren, das selektive Verfahren, das Einladungsverfahren sowie das freihändige Verfahren zulässige Verfahrensarten. Das wesentlichste Kriterium für die Wahl der richtigen Verfahrensart ist dabei der Auftragswert.

Auftragswert berechnen

Die Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB enthalten in den Paragrafen 2 bis 4 detaillierte Regelungen für die Berechnung des Auftragswertes und die Wahl der Kategorien, welche mehr oder weniger unverändert in die meisten kantonalen Bestimmungen übernommen wurden. Bei der Berechnung des Auftragswerts wird jede Art der Vergütung berücksichtigt (ohne Mehrwertsteuer). Ein Auftrag darf grundsätzlich nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen.
Unter das sogenannte Bauhauptgewerbe fallen alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines Bauwerks, die übrigen Arbeiten gehören zum Baunebengewerbe. Sofern mehrere gleichartige Liefer- oder Dienstleistungsaufträge vergeben werden oder ein Liefer- oder Dienstleistungsauftrag in mehrere gleichartige Einzelaufträge (Lose) unterteilt wird, entspricht der Auftragswert entweder dem tatsächlichen Gesamtwert der während der letzten zwölf Monate vergebenen und wiederkehrenden Aufträge oder dem geschätzten Wert von wiederkehrenden Aufträgen im Geschäftsjahr oder in den zwölf Monaten, die dem Erstauftrag folgen. Auch bei einer Option auf Folgeaufträge ist der Gesamtwert aller Aufträge massgebend. Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge in der Form von Leasing, Miete oder Miet-Kauf sowie für Aufträge, die nicht ausdrücklich einen Gesamtpreis vorsehen, wird der Auftragswert bei Verträgen mit bestimmter Dauer von bis zu zwölf Monaten aufgrund des geschätzten Gesamtwertes für die Laufzeit des Vertrages berechnet. Bei längeren Laufzeiten aufgrund des Gesamtwertes einschliesslich des geschätzten Restwertes, und bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit beträgt der Auftragswert 48 monatliche Raten.

Verfahrensart wählen

Die Wahl der Verfahrensart richtet sich in einem ersten Schritt grundsätzlich nach dem Auftragswert, also mithin nach den anwendbaren Schwellenwerten der IVöB.
Sofern auf Gemeindeebene keine tieferen Schwellenwerte festgelegt wurden, bedeutet dies, dass das freihändige Verfahren bei der Auftragsvergabe für Lieferungen mit einem Auftragswert von unter 100 000 Franken, Dienstleistungen und Bauarbeiten im Baunebengewerbe mit einem Auftragswert von unter 150 000 Franken sowie Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe von unter 300 000 Franken zur Anwendung gelangen kann. Bei höheren Auftragswerten ist das Einladungsverfahren bei der Auftragsvergabe für Lieferungen, Dienstleistungen und Bauarbeiten im Baunebengewerbe mit einem Auftragswert von unter 250 000 Franken sowie Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe von unter 500 000 Franken vorgeschrieben.
Sind die vorgenannten Schwellenwerte überschritten, so ist für die Auftragsvergabe entweder das offene oder das selektive Verfahren zu wählen. Dabei sind bei Aufträgen, welche die Schwellenwerte von 8 700 000 Franken bei Bauwerken und 350 000 Franken bei Lieferungen und Dienstleistungsaufträgen der Kantone und Gemeinden überschreiten respektive im sogenannten Staatsvertragsbereich liegen, zusätzlich weitere Verfahrensbestimmungen zu beachten.
Die Auftraggeberin kann grundsätzlich frei zwischen diesen beiden Verfahrensarten wählen, sofern nicht beispielsweise ein selektives Verfahren einzig zum Zweck der Umgehung des Diskriminierungsverbotes durchgeführt wird.

Selektiv bei hoher Komplexität

Es ist deshalb empfehlenswert, das selektive Verfahren (Präqualifikationsverfahren) nur bei anspruchsvollen und komplexen Aufträgen oder bei Aufträgen mit einer sehr grossen Anzahl interessierter Anbieter anzuwenden – das heisst bei Aufträgen, deren Ausführung eine aussergewöhnliche technische, organisatorische oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voraussetzt, wie es beispielsweise bei IT-Aufträgen oft der Fall ist [3].
Im selektiven Verfahren ist bei der Definition der Eignungskriterien zu beachten, dass diese nur für die Auswahl der zur Angebotsabgabe zuzulassenden Anbieter verwendet werden dürfen und bei der späteren Frage des Zuschlags nicht in Form von Zuschlagskriterien nochmals berücksichtigt werden dürfen. Die Eignung der Anbieter ist somit im Rahmen der Präselektion abschliessend zu beurteilen und darf bei der Zuschlagserteilung nicht erneut ins Gewicht fallen; vielmehr gelten präselektionierte Anbieter als geeignet und es ist unzulässig, einem präqualifizierten Anbieter später den Zuschlag wegen minderer Eignung zu verweigern [4].
Das Verwaltungsgericht Zürich hat in langjähriger Praxis präzisierend ausgeführt, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien angesichts ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen klar auseinanderzuhalten seien. Eignungskriterien seien im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt seien; das Vorliegen der geforderten Eignung führe zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren. Demgegenüber handle es sich bei den Zuschlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder weniger hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen [5].

Anderes Verfahren ist möglich

Gemäss § 9 VRöB (umgesetzt beispielsweise in § 10 der kantonalen Submissionsverordnung des Kantons Zürich) kann sodann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert unter bestimmten Voraussetzungen direkt und ohne Veröffentlichung vergeben werden, wenn beispielsweise im offenen, selektiven oder Einladungsverfahren keine Angebote eingehen, aufgrund von technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur eine Anbieterin oder ein Anbieter in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt, oder wenn auf Grund unvorhersehbarer Ereignisse die Beschaffung so dringlich wird, dass kein offenes, selektives oder Einladungsverfahren durchgeführt werden kann. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen dieser Umstände sehr restriktiv zu beurteilen ist und die Vergabebehörde gut beraten ist, in jedem Einzelfall sorgfältig abzuklären, ob die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe wirklich gegeben sind.
Grundsätzlich ist zudem immer die Wahl eines höherstufigen Verfahrens zulässig, das heisst auch ohne Erreichen der Schwellenwerte kann die Behörde entscheiden, ein Einladungsverfahren, ein offenes oder ein selektives Verfahren zu wählen [6].
Zu beachten ist weiter, dass es gemäss der herrschenden Lehre und der überwiegenden Gerichtspraxis einen Numerus Clausus der zulässigen Verfahrensarten gibt. Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die von Gesetz und Verordnungen vorgesehenen Verfahrensarten gebunden und darf nicht Elemente verschiedener Verfahren miteinander vermischen oder neue Verfahrensarten einführen [7].
Es ist jedoch in einem gewissen Rahmen zulässig, zusätzliche Massnahmen zu treffen, welche die Zielsetzungen des Vergabeverfahrens unterstützen, solange dabei die Anforderungen einer gesetzlichen Verfahrensart erfüllt werden [8]. So hat es das Bundesgericht – im Gegensatz zur Vorinstanz, dem Zürcher Verwaltungsgericht – in einem Urteil [9] für grundsätzlich zulässig erachtet, dass eine Zürcher Gemeinde bei einer Vergabe im Einladungsverfahren im Rahmen des mit 55 Prozent zu gewichtenden Kriteriums «Architektonisches Gesamtkonzept Projektstudie» auch ein im so genannten «Public Voting» ermitteltes Ergebnis bewertete (Gewichtung von 10 Prozent), wobei dazu die verschiedenen Offerten anonymisiert zu Handen der Stimmberechtigten öffentlich aufgelegt wurden und diese dann ihr bevorzugtes Projekt angeben konnten.
Das Bundesgericht hielt fest, dass gemäss § 33 der anwendbaren kantonalen Submissionsverordnung das so genannt «wirtschaftlichste Angebot» gerade nicht ausschliesslich über den tiefsten Preis definiert werde, und das Zuschlagskriterium «Public Voting» im konkreten Fall zweckmässig scheine, da das Projekt – hier der Bau des neuen Gemeindehauses – ohnehin dem Referendum unterstehe.

Konkurrenz trotz Freihändigkeit

Ebenfalls beachtenswert ist ein Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 20. Mai 2009 [10]. Das Verwaltungsgericht wies dabei darauf hin, dass umstritten sei, ob die Behörde bei der Durchführung eines freihändigen Verfahrens Offerten mehrerer Anbieter einholen dürfe. Die Rechtsprechung anderer Kantone lasse Konkurrenzofferten in der Regel zu; die Lehre sei geteilter Meinung. Das Gericht entschied, dass es der Vergabebehörde auch im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet sei, Konkurrenzofferten einzuholen. Sie müsse jedoch darauf achten, bei den Anbietenden nicht den Anschein zu erwecken, dass ein Einladungsverfahren durchgeführt werde.
Dies kann etwa durch einen ausdrücklichen Hinweis geschehen, dass es sich um eine freihändige Vergabe handelt, was sicherstellt, dass ein freihändiges Verfahren durch das Einholen mehrerer Offerten nicht zu einem Einladungsverfahren aufgestuft wird mit der Folge, dass die Regeln des höherstufigen Verfahrens zu befolgen wären.
Das Verwaltungsgericht führte weiter aus, für die Zulassung von Konkurrenzofferten im Rahmen eines freihändigen Verfahrens sprächen gewichtige praktische Erwägungen. Das Gebot der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB lege es nahe, das Mittel der Konkurrenzofferten auch im freihändigen Verfahren zu nutzen. Dabei sind auch im Rahmen einer freihändigen Vergabe stets die aus der Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns wie das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens zu beachten.

Verfahrensfehler ausbügeln

Bei grösseren Unsicherheiten ist eine sorgfältige Abklärung der Rechtslage angezeigt. Falls klar wird, dass bezüglich wesentlicher Elemente des Verfahrens Fehler gemacht wurden, sollte ein Abbruch des Verfahrens und eine Wiederholung unter korrekten Rahmenbedingungen ins Auge gefasst werden, um nicht das Risiko einer noch grösseren Verzögerung durch ein gerichtliches Verfahren einzugehen.
Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens stellt unzweifelhaft einen wichtigen Grund für den Abbruch und sogar für einen allfälligen Widerruf einer bereits erfolgten Zuschlagsverfügung dar.
In der Praxis ist anerkannt, dass die verfügende Behörde berechtigt ist, einen Vergabe-entscheid auch noch während eines laufenden Beschwerdeverfahrens bis zur Vernehmlassung, in der Regel sogar bis vor Ergehen des Entscheids der Rechtsmittelinstanz, in Wiedererwägung zu ziehen. Falls in diesem Fall durch die neue Verfügung der Vergabestelle auch das Anfechtungsobjekt eines allfälligen Verfahrens dahinfällt, wird damit eine hängige Beschwerde gegenstandslos [11].
Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass zu den Treuepflichten der öffentlichen Auftraggeberin auch die Pflicht zur gehörigen Abklärung der Rechtmässigkeit der gewählten Verfahrensart gehört. Eine Verletzung dieser Pflicht kann dazu führen, dass die Auftraggeberin, sofern sie den Abbruchgrund bei pflichtgemässer Vorsicht bereits bei der Verfahrenseinleitung hätte erkennen müssen, schadenersatzpflichtig werden kann. Wird allerdings das Verfahren im Anschluss wiederholt, so ist dieser Schadenersatz in jedem Fall auf die Kosten für die Beteiligung am nutzlosen ersten Verfahren begrenzt [12].

Dieser Artikel wurde in der dritten Ausgabe (Juni – Juli 2012) des «kommunalmagazins» erstveröffentlicht.

Verweise:

[1] Abrufbar unter www.bpuk.ch/konkordate/IVOEB.aspx 
[2] Vgl. zum Ganzen Poledna, Tomas/Graber, Daniele/Gygax, Reto, Submissionsrecht, in Kurer, Martin/Quinto, Cornel/Maf¬fioletti, Walter (Hrsg.), Handbuch zum Bauwesen, Zürich 2012, S. 276 ff.
[3] Vgl. z.B. Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Kapitel 4.8.2
[4] VPB 64.30, mit Ver-weis auf Gauch/Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Rz. 11.7 
[5] Verwaltungsgericht Zürich, Urteil vom 12. Januar 2011, VB.2010.00568, E. 5.5
[6] Galli, Peter/Moser, André/Lang, Elisabeth/Clerc, Evelyne, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, Zürich/ Basel/Genf 2007, Rz. 179
[7] Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 178
[8] a.a.O. 
[9] 2C_770/2011 vom 25. Januar 2012
[10] VB.2008.00555
[11] Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 909
[12] Beyeler, Martin, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich/Basel/Genf 2004, N 779, 786, 846

Zum Autor:

Reto Gygax ist Rechtsanwalt und Mitarbeiter der Poledna Boss Kurer AG in Zürich.

 

Die jüngsten Ereignisse in der eidgenössischen Steuerverwaltung haben gezeigt, dass die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Beschaffungswesen in Bezug auf ein wichtiges Informatikprojekt auf der höchsten Stufe bewusst ignoriert wurden.

In der Tat schreibt dieses Gesetz, das in Ausführung des im Rahmen der Welthandelsorganisation abgeschlossenen multilateralen Abkommens über das Beschaffungswesen erlassen wurde, in seinem Artikel 6 ein öffentliches Vergabeverfahren vor, sobald der Auftrag einen Wert von 230 000 Franken erreicht. Es bestimmt ferner
(Art. 7), dass ein Auftrag nicht in der Absicht aufgeteilt werden darf, die Anwendbarkeit des Gesetzes zu umgehen. Genau das wurde aber im betreffenden Fall getan. Da das Gesetz diesbezüglich aber keinen Zweifel erlaubt, muss man annehmen, dass die Aufteilung des Marktes vor allem der Verschleierung des Verstosses gegen das Gesetz und nicht der Rechtfertigung desselben dienen sollte.
Eine Administrativuntersuchung, geleitet vom Generalsekretär und vom Vorsteher des Rechtsdienstes des eidgenössischen Finanzdepartements, hat gezeigt, dass die Wahl eines abgekürzten Verfahrens durch die Verwaltung nicht nur in einen Zeitgewinn, sondern auch in gefährliche Verbindungen ausmündete. So ergab sich, dass zwei Dienstleister, die dem Verantwortlichen für die Informatikprojekte nahe standen, unüblich hohe Margen erzielten, obgleich ihre Dienstleistung hauptsächlich in der Vermittlung von Personal bestand, das auch direkt von der Verwaltung hätte beauftragt werden können. Genau solche Begebenheiten, denen ein starker Verdacht von Begünstigung anhaftet, soll das Gesetz über das Beschaffungswesen verhindern.
Es ist anzunehmen, dass diese Ereignisse in der eidgenössischen Verwaltung kein Einzelfall sind. Ein öffentliches Verfahren ist aufwendig und die Versuchung ist gross, sich einem solchen Verfahren zu entziehen, wenn die Zeit drängt. Auch die Vorstellung, dass öffentliche Aufträge neutral vergeben werden sollen, ist im helvetischen Kontext eher neu. Es ist nicht so lange her, dass die lokalen Behörden systematisch lokale Unternehmen bevorzugten. Dieser Mangel an Sensibilität lebt sogar auf höchster Stufe weiter, hat es doch ein Mitglied des Bundesrates jüngst für ganz normal gehalten, eine ihm nahe stehende Person für einen wichtigen Posten vorzuschlagen.

Die Formen der Korruption im öffentlichen Beschaffungswesen

Nepotismus oder Favoritismus kennt man in der Schweiz unter der Bezeichnung «Vetterliwirtschaft». Es handelt sich um eine Korruptionsform, die ohne geeignetes Gesetz besonders schwer nachzuweisen ist. Das Beschaffungswesen bietet in der Tat von jeher idealen Nährboden für die Korruption. Es weist mehrere Merkmale auf, die der Entwicklung der Korruption förderlich sind, wenn keine Regulierung sie eindämmt: hohe Auftragsbeträge, Ermessensspielraum weniger Personen und technische Spezifikationen, die oft allerlei Manipulationen erlauben.

Die Korruption kann auf allen Stufen des Verfahrens vorkommen:

  • Auf der Stufe der Bedarfsermittlung: der Bedarf an Gütern und Dienstleistungen, deren Anschaffung man in Betracht zieht, kann z.B. überbewertet werden oder gar nicht bestehen. Das Ziel der Anschaffung ist dann kein anderes als eine Gelegenheit für Bestechungszahlungen zu schaffen oder eine nahestehende Person oder einen politischen Freund zu begünstigen;
  • Auf der Stufe der Vorbereitung des Auftrags: die Dokumentation kann so konzipiert werden, dass sie einen einzigen Anbieter begünstigt, z.B. indem nur die Produkte dieses Anbieters die Spezifikationen erfüllen, obgleich diese für die Qualität der Produkte nicht wesentlich sind;
  • Auf der Stufe der Auswahl des Anbieters: Ein Anbieter kann sich die Gunst der Entscheidungsträger mit Schmiergeldern sichern, entweder z.B. um den Auftrag zu gewinnen oder um vertrauliche Informationen zu erhalten, die es ihm erlauben werden, seine Offerte den Offerten seiner Anbieter anzupassen;
  • Auf der Stufe der Vertragsausführung: Der Anbieter besticht die Personen, welche die Umsetzung des Auftrags beaufsichtigen, z.B. um bestimmte technische Spezifikationen nicht erfüllen zu müssen oder um die Annahme der Güter oder der Dienstleistungen trotz wichtiger Mängeln zu erwirken;
  • Auf der Stufe der Rechnungslegung: z.B. um die Auditoren zu bestechen, damit sie falsche Bestätigungen ausstellen.

Die Risikofaktoren

Die Erfahrung zeigt, dass das Korruptionsrisiko in der Anfangsphase eines Auftrags am höchsten ist. Das Risiko nimmt zusätzlich zu, wenn der Auftrag dringend ist (z.B. im Falle von Beschaffungen am Ende des Budgetjahres oder bei Naturkatastrophen) oder wenn Transparenz auf den verschiedenen Stufen des Auftrags fehlt. Das Risiko wird durch die Verwendung einer Standarddokumentation, soweit der Auftrag es erlaubt, gemindert. Die Bestechung kann durch Übergabe eines Couverts erfolgen, wird aber eher subtilere Formen annehmen, z.B. eine Spende an eine politische Partei, Bezahlung von Ferien, Gegengeschäfte oder Beteiligung der Entscheidungsträger an der Gesellschaft, welcher der Auftrag zugeteilt werden soll.

Die Integritätspakte

Zur Vermeidung dieser Risiken genügt die Anwendung des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen nicht. Es soll durch Sensibilisierungsmassnahmen und Schulungen für das Beschaffungspersonal verstärkt werden. Transparency International bietet auch Integritätspakte, in denen sich die an einem Projekt Beteiligten bzw. die öffentliche Hand und die Anbieter sich verpflichten, sich jeder Form der Bestechung oder von unzulässigen Absprachen im Vergabeverfahren und in der Ausführung des Auftrags zu enthalten. Ferner soll die Durchführung des Auftrags von einem externen unabhängigen Monitor überwacht werden.

Dieser Artikel wurde bereits im Magazin procure.ch 08/12 veröffentlicht.

Zum Autor:

Dr. Jean-Pierre Méan ist Präsident der schweizerischen Sektion von Transparency International und führt den Vorsitz in einer Task Force, welche eine neue Version der Verhaltensrichtlinien der Internationalen Handelskammer zur Bekämpfung der Korruption im Geschäftsverkehr 2011 herausgegeben hat


 

Immer wieder gibt es Probleme mit der Beschaffung von komplexen IT-Systemen oder -Anwendungen durch die öffentliche Hand: Strikte Regeln verunmöglichen oft den Dialog, den es eigentlich bräuchte, um optimal einzukaufen.

Anbieter von ICT-Dienstleistungen wurden in den letzten Wochen häufig mit der Frage konfrontiert, was das denn für eine Branche sei, in welcher Beschaffungen durch die öffentliche Hand derart aus dem Ruder laufen können. Die Medien-Berichterstattung über die Ereignisse bei der Neuentwicklung einer Software für die Eidgenössische Steuerverwaltung hat im Publikum zweifellos viel Aufsehen erregt. Grund genug, die Problematik der ICT-Beschaffungen einmal aus Sicht der Anbieter unter die Lupe zu nehmen.
Das Nicht-Einhalten von Vorschriften oder gar kriminelle Handlungen sind durch nichts zu entschuldigen und sollen auch nicht Gegenstand dieser Ausführungen sein. Allerdings bestehen im Bereich der öffentlichen Beschaffung verschieden Probleme, welche erst ein Umfeld schaffen, das unkorrektem Verhalten Vorschub leisten kann.
Das öffentliche Beschaffungswesen ist relativ strikt geregelt. Es bestehen innerstaatliche Regelungen mit dem Ziel, einen haushälterischen Umgang mit öffentlichen Mitteln und eine Gleichbehandlung der Marktteilnehmer sicher zu stellen[1]. Darüber hinaus hat die Staatengemeinschaft internationale Regeln beschlossen, welche auch für die Schweiz gültig sind und die Nicht-Diskriminierung von ausländischen Anbietern sicherstellen sollen. Diese sind unter der Bezeichnung GPA WTO[2] bekannt.
Unproblematisch ist auch im ICT-Bereich die Beschaffung von standardisierten Massenprodukten, wie zum Beispiel 200 Laptops für eine Verwaltungsabteilung. Hier können die technischen Anforderungen (Prozessorleistung, Speichermedien, Bildschirmgrösse, Energy-Star-Label etc.) präzis umschrieben werden. Für jeden Anbieter ist aufgrund der Ausschreibung völlig klar, was erwartet wird.

Schädliche Berührungsängste

Anders jedoch sieht es bei der Beschaffung von integrierten Lösungen aus, mit denen Geschäftsprozesse elektronisch bearbeitet werden sollen. Eine gute Lösung kommt nur zustande, wenn sie von Nachfrageseite (Nutzer und ICT-Verantwortliche) und Anbieterseite im Dialog entwickelt und präzisiert werden kann. In der Privatwirtschaft sind daher intensive und mehrstufige Workshops zwischen Kunde und potenziellen Anbietern üblich.
Im öffentlichen Beschaffungswesen werden jedoch individuelle Kontakte zwischen beiden Seiten grundsätzlich als unzulässig angesehen. Das Verfahren ist von strikten formellen Vorgaben geprägt, die Waffengleichheit unter den Anbietern ist dabei ein zentraler Aspekt. Anbieter erfahren erst mit der Ausschreibung vom Auftrag. Sie dürfen zwar Rückfragen stellen, aber eine Beeinflussung des Ausschreibungsrahmens ist nicht möglich. Ist die Ausschreibung einmal entschieden – in aller Regel primär aufgrund von Kostenüberlegungen[3] – darf davon nicht mehr abgewichen werden, selbst wenn sich erweisen sollte, dass es noch bessere Lösungen gäbe oder – schlimmer noch – dass das Ziel auf diesem Weg gar nicht erreicht werden kann. Dies kann zu ausweglosen Situationen und durchaus im einen oder anderen Fall dazu (ver)führen, dass Vorschriften umgangen werden, um doch noch zum Ziel zu kommen.

Zunehmender Aufwand – Nutzen oft fraglich

Dabei nimmt der Aufwand für Ausschreibungen selbst immer stärker zu. Es ist für Ausschreibende wie Anbieter kaum mehr möglich, solche Verfahren ohne starken Einbezug von Juristen korrekt abzuwickeln. Beim Bund ist bereits bei einem Auftrag ab 230‘000 Franken eine offene Ausschreibung zwingend, was dazu führt, dass der Aufwand für das Verfahren oft in keinem vernünftigen Verhältnis zum erzielbaren Kostenvorteil steht. Allerdings kann die Schweiz diesen Grenzwert nicht unilateral verändern, da er durch die WTO-Bestimmungen vorgegeben ist.
Die Problematik im Beschaffungswesen ist zwar nicht neu, hat sich aber in den letzten Jahren akzentuiert, da die Bedeutung der ICT in Wirtschaft und Verwaltung enorm zugenommen hat. Gleichzeitig verändern sich die Technologien in rascher Folge: Was bei der Ausschreibung als «state of the art» galt, kann schon bei der Umsetzung überholt sein. Überdies kämpfen alle beschaffenden Organisationen mit dem Problem, dass sich die Anforderungen im Verlaufe der (teilweise sehr langen) Entwicklungszeit immer wieder verändern, so dass Zeit- und Budgetrahmen unter Druck geraten. Dies hat nichts mit Technologie zu tun, sondern mit Disziplin im Projektmanagement.

Anforderungskatalog entscheidend

Es ist klar, die Probleme im öffentlichen Beschaffungswesen beschränken sich nicht auf einen oder wenige Fälle, sondern sie sind aufgrund der heutigen Vergabepraxis endemisch. Es ist zweifellos angebracht, über modernere Vergabeverfahren nachzudenken. Der Verband der beratenden Ingenieure usic macht sich zum Beispiel für die in den USA und bei der Weltbank eingesetzte «Quality Based Selection» stark[4]. Allerdings würde dies eine Gesetzesrevision voraussetzen und sehr viel Zeit brauchen. Doch die Situation könnte auch im heutigen Rechtsrahmen durchaus verbessert werden.
Viel wäre schon damit gewonnen, wenn die Ausschreibungen systematischer und sorgfältiger vorbereitet würden. Was nicht in den Spezifikationen steht, kann nicht zur Grundlage für den Vergabeentscheid genommen werden und wird auch bei der Umsetzung nicht verlangt werden können. Ausreichend Zeit für die Entwicklung der Anforderungen und Unterstützung durch Experten sind unverzichtbar. Entscheidend ist auch, neben den quantitativen auch die qualitativen Anforderungen zu definieren. Dies ist zwar keine leichte Aufgabe, aber eine lohnende.

Mehr Vergabe im Dialog

Die panische Angst der Ausschreibenden vor zu viel Kontakt mit möglichen Anbietern ist unbegründet und schädlich. Was viele – auch in der Verwaltung – nicht wissen: Seit 2010 ist der Dialog im Bundesbeschaffungsrecht verankert, zwar nicht als spezielles Beschaffungsverfahren wie in der EU[5], aber als Verfahrensinstrument «bei komplexen Beschaffungen oder bei der Beschaffung intellektueller Dienstleistungen»[6]. Dieses Instrument stellt zwar hohe Anforderungen an die Ausschreibenden, aber es ermöglicht eine Abwägung verschiedener Lösungswege oder Vorgehensweisen, bevor die definitive Ausschreibung erfolgt. Leider wird es aktuell kaum je eingesetzt.
Die in den Medien durchaus zu Recht thematisierten Vorkommnisse führen nun dazu, dass nach noch strengeren Regeln und mehr Formalismen gerufen wird. Dies ist jedoch – wie gezeigt – der falsche Weg, weil damit die Fehlvergaben und damit die Verschwendung öffentlicher Mittel in der Tendenz eher zunehmen werden. Die Ausschreibenden werden sich dann noch mehr abschotten und hinter den Regeln verschanzen.
Richtig wäre hingegen, auf qualitativ bessere Spezifikationen und den vermehrten Einsatz des Dialogs bei der Beschaffung zu setzen. Dies bedingt vor allem eine bessere Ausbildung und Begleitung der ausschreibenden Stellen bei der öffentlichen Hand. Nur so kann erreicht werden, dass sich die Serie der gescheiterten Ausschreibungen für die Beschaffung von komplexen ICT-Produkten und -Dienstleistungen nicht weiter fortsetzt.

Dieser Artikel wurde bereits in der NZZ vom 12. Juli publiziert.

Vergabe im Dialog: Art 26a VöB im Wortlaut

Art. 26a Dialog
1 Die Auftraggeberin darf bei komplexen Beschaffungen oder bei der Beschaffung intellektueller Dienstleistungen die von den Anbietern und Anbieterinnen vorgeschlagenen Lösungswege oder Vorgehensweisen im Dialog weiterentwickeln, vorausgesetzt sie hat in der Ausschreibung darauf hingewiesen.
2 Sie gibt in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, wie die Teilnahme am Dialog und die Nutzung der vorgeschlagenen oder weiterentwickelten Lösungswege und Vorgehensweisen vergütet werden.
3 Sie wählt unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen aus, mit denen sie den Dialog führen will, und gibt ihnen Folgendes vorgängig bekannt:
a. den Lösungsweg oder die Vorgehensweise, die ausgewählt wurden;
b. die möglichen Inhalte des Dialogs;
c. die Fristen und Modalitäten zur Einreichung des endgültigen Angebots des im Rahmen des Dialogs entwickelten Lösungsweges oder der entwickelten Vorgehensweise.
4 Sie hält den Ablauf und den Inhalt des Dialogs nachvollziehbar fest und dokumentiert
insbesondere den zeitlichen Aufwand, der mit der Führung des Dialogs für den
Anbieter oder die Anbieterin verbunden ist.

Einzelnachweise:

[1] Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB), SR 172.056.1
[2] GATT-Übereinkommen vom 15. April 1994, SR 0.632.231.422, GPA = General Purchasing Agreement
[3] Formal hat der Preis zwar meist nur eine Gewichtung von 20-30%. Er hat aber dennoch einen entscheidenden Einfluss, weil bei den weichen Kriterien die meisten Anbieter ungefähr das gleiche Resultat erzielen.
[4] «Neue Entwicklungen im Vergabewesen», Studie der usic von Februar 2012
[5] Wettbewerblicher Dialog gemäss Art. 29 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge
[6] Art 26a Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen VöB, 172.056.11

Zum Autor:

Jean Marc-Hensch ist Geschäftsführer bei der Swico (Der Wirtschaftsverband für die digitale Schweiz).

Das öffentliche Beschaffungsrecht ist kompliziert und wenig übersichtlich. Es handelt sich um ein historisch gewachsenes Flickwerk, wobei die verschiedenen Ebenen der Rechtsschöpfung wie kaum in einem anderen Rechtsgebiet ineinander verzahnt sind.

Graue Vorzeit

Das Vergaberecht fristete in der Schweiz lange Zeit ein Schattendasein. Bis Mitte der 1990er Jahre waren auf Bundesebene einzig die Submissionsverordnung vom 31. März 1971 und die Einkaufsverordnung vom 8. Dezember 1975 einschlägig. Die Submissionsverordnung verlangte ein Ausschreibungsverfahren, wenn ein Bauauftrag den Wert von Fr. 500’000.- erreichte. Die Einkaufsverordnung verlangte bei Güterbeschaffungen das Einholen von mindestens drei Offerten. Des Weiteren existierten Spezialvorschriften für die Auftragserteilung im Zusammenhang mit dem Bau von Nationalstrassen. Die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen unterlag keinen speziellen Vorgaben. Unterlegene Anbieter konnten gegen Entscheide der Bundesbehörden keine Rechtsmittel ergreifen.
Auch das internationale Recht setzte zu jener Zeit keine disziplinierenden Leitplanken. Die EFTA-Konvention vom 4. Januar 1960 [1] und das GATT-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 12. April 1979 (Government Procurement Code) [2] sahen zwar erste Liberalisierungsschritte vor. Diese Massnahmen blieben praktisch jedoch ohne Wirkung. Das Freihandelsabkommen mit der EG vom 22. Juli 1972 [3] enthält gar keine Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen. Die Schweiz hatte vergeblich vorgeschlagen, eine Nichtdiskriminierungsklausel in das Abkommen aufzunehmen.

Impulse von Aussen

Mitte der 1990er Jahre erfuhr das öffentliche Beschaffungswesen einen grundlegenden Wandel. Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen wurde liberalisiert und den Prinzipien der Transparenz und Nichtdiskriminierung unterstellt. Die Impulse für die Verrechtlichung kamen weitgehend von aussen:

  • Zum einen sah sich der Bundesrat im Nachgang zur Ablehnung des EWR-Beitritts vom 6. Dezember 1992 gezwungen, die Nachteile des Abseitsstehens vom europäischen Binnenmarkt soweit wie möglich mit autonomen Massnahmen zu kompensieren. Folgerichtig umfasste das Programm zur Revitalisierung der schweizerischen Wirtschaft auch die Revision der Submissions- und Einkaufsverordnung.
  • Zum anderen setzte sich mit der fortschreitenden Internationalisierung der Wirtschaft die Einsicht durch, dass die Liberalisierung der Beschaffungsmärkte nur durch eine völkerrechtliche Rahmenordnung zu erreichen ist. So wurde im Rahmen der Uruguay Runde der Geltungsbereich des GATT-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen wesentlich erweitert und die darin vorgeschriebenen Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung vertieft. Die langjährigen und komplizierten Verhandlungen mündeten in die Unterzeichnung des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (Government Procurement Agreement, WTO-GPA), das mit der Gründung der WTO am 1. Januar 1996 in Kraft trat. [4]

Die Umsetzung des WTO-GPA im schweizerischen Recht machte eine tief greifende Neukonzeption des schweizerischen Vergaberechts notwendig. Aus diesem Grund wurde auf die Revision der Submissions- und Einkaufsverordnung verzichtet und stattdessen das neue Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB) [5] mit der dazugehörigen Verordnung vom 11. Dezember 1995 (VöB) [6] sowie die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) [7] geschaffen.

Ausgangspunkt: WTO-GPA

Das WTO-GPA bildet seit seiner Inkraftsetzung am 1. Januar 1996 das Fundament des Vergaberechts in der Schweiz. Es enthält substantielle Mindestvorgaben für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Waren- und Dienstleistungshandels sowie von Bauaufträgen. Beschaffungen oberhalb gewisser Schwellenwerte sind grundsätzlich im offenen oder selektiven Verfahren durchzuführen. Nur in speziell geregelten Ausnahmefällen steht das freihändige Verfahren zur Verfügung. Das WTO-GPA verpflichtet die Signatarstaaten zur Schaffung effizienter Beschwerdeverfahren. Während gewisse Grundsätze für alle Signatarstaaten gelten, bemisst sich der Marktzutritt im bilateralen Verhältnis jedoch nach dem Prinzip der Reziprozität. Jeder Signatarstaat hat in den integralen Anhängen zum WTO-GPA den Geltungsbereich individuell festgelegt und von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Gegenrechtsvorbehalte gegenüber anderen Staaten vorzusehen. Die Schweiz hat sich grundsätzlich verpflichtet, Beschaffungen der Zentralverwaltung des Bundes und der Kantone sowie Beschaffungen auch weiterer Vergabestellen (Gemeinden und öffentlichrechtliche Unternehmen) im Infrastrukturbereich (Wasser- und Stromversorgung, öffentlicher Verkehr ohne Eisenbahnen, Flughäfen, Binnenhäfen) öffentlich auszuschreiben.
Mittlerweile umfasst das WTO-GPA 42 Signatarstaaten. Dazu gehören neben der Schweiz die 27 EU- und die 3 EFTA-Mitgliedstaaten, die Vereinigten Staaten, Kanada, Chinesisch Taipei, Japan, Singapur, Südkorea, Hong Kong, Israel, Armenien und Aruba. Damit stehen diese Beschaffungsmärkte schweizerischen Anbietern in den vom WTO-GPA abgedeckten Bereichen unter diskriminierungsfreien Bedingungen offen. Umgekehrt sind schweizerische Unternehmen im eigenen Land einem verstärkten Wettbewerb ausgesetzt.

Umsetzung auf Bundesebene: BöB/VöB

Die Umsetzung des WTO-GPA erfolgte in der Schweiz für Beschaffungen auf Bundesebene durch das BöB. Obwohl diverse Bestimmungen des WTO-GPA in der Schweiz unmittelbar anwendbar sind, hat sich der Gesetzgeber entschieden, das Vergaberecht auch in der Schweiz auf ein grundlegend neues Fundament zu stellen. Zudem enthält das WTO-GPA ausführungsbedürftige Bestimmungen, welche eine Normierung auf Gesetzesstufe erforderlich machten. Das BöB trat gleichzeitig mit dem WTO-GPA am 1. Januar 1996 in Kraft.
Die zum Teil rahmenartige Ordnung des BöB wird durch die VöB näher präzisiert und konkretisiert. Darüber hinaus enthält das 3. Kapitel der VöB Regeln für „übrige Beschaffungen“, welche vom WTO-GPA bzw. BöB nicht erfasst werden. Dies gilt etwa für Beschaffungen unterhalb der relevanten Schwellenwerte oder für Beschaffungen durch Vergabestellen, welche dem WTO-GPA bzw. BöB nicht unterstellt sind. Die Regelung von Vergabeprinzipien für Bundesbeschaffungen auf Verordnungsstufe knüpft an die frühere Praxis der Submissions- und Einkaufsverordnung an. Sie ist im Licht des Legalitätsprinzips problematisch.

Umsetzung auf kantonaler Ebene: IVöB

Entsprechend der innerstaatlichen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen fehlte dem Bund Mitte der 1990er Jahre eine verfassungsrechtliche Grundlage, um die Vorgaben des WTO-GPA auch für die Kantone umzusetzen. Das Vergaberecht verbleibt – von gewissen Ausnahmen abgesehen – bis heute weitgehend in der Kompetenz der Kantone. Aus diesem Grund erliessen die Kantone mit der IVöB eine gemeinsame Rahmenordnung, um die Umsetzung des WTO-GPA auf kantonaler Ebene zu erleichtern. Gleichzeitig bezweckt die IVöB eine gewisse Harmonisierung der bis anhin kaum aufeinander abgestimmten kantonalen Vergaberegeln. Die Gleichbehandlung von einheimischen und ausserkantonalen Anbietern geht über die Vorgaben des WTO-GPA, welches das Prinzip der Nichtdiskriminierung nur für Anbieter aus anderen Signatarstaaten vorschreibt, hinaus. Mit dieser Novellierung setzten die Kantone gleichzeitig die vergaberechtlichen Vorgaben des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM) um, wonach ausserkantonale Anbieter nicht schlechter behandelt werden dürfen als Anbieter aus dem eigenen Kanton. [8]
Die IVöB trat am 21. Mai 1996 für zunächst vier Kantone in Kraft. In kurzer Zeit traten auch die übrigen Kantone dem Konkordat bei. Es oblag den Kantonen, im Nachgang zur Inkraftsetzung der IVöB entsprechende Ausführungsgesetze zu schaffen. Die kantonalen Submissionsgesetze orientieren sich dabei weitgehend an den (nicht verbindlichen) Vergaberichtlinien (VRöB), welche von der kantonalen Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz verabschiedet wurden. Darüber hinaus haben diverse Kantone von dem gemäss IVöB ausdrücklich erlaubten Recht Gebrauch gemacht, Vereinbarungen mit Grenzregionen und Nachbarstaaten zu schliessen. Ein Beispiel dafür stellen die Gegenrechtserklärungen betreffend öffentliches Beschaffungswesen dar, welche mehrere Deutschschweizer Kantone mit Baden-Württemberg und dem Fürstentum Liechtenstein abgeschlossen haben.

Ergänzung (i): Bilaterales Abkommen mit der EG

Gegen Ende der Uruguay Runde entschieden die EG und die Schweiz, auf bilateraler Basis über eine Ausweitung des Geltungsbereichs des WTO-GPA weiterzuverhandeln. Diese Gespräche führten zur Unterzeichung des bilateralen Abkommens über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999. [9] Dieses Abkommen bewirkt eine dem EWR-Abkommen vergleichbare gegenseitige Marktöffnung zwischen den EG-Mitgliedstaaten und der Schweiz, indem es den Anwendungsbereich des WTO-GPA auf die schweizerischen Gemeinden und Bezirke ausdehnt und gewisse öffentliche und private Vergabestellen in den Sektoren Telekommunikation, Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung der Ausschreibungspflicht unterstellt. Uneinigkeiten zwischen den Vertragsparteien werden im Gemischten Ausschuss konsensual erledigt.
Das Abkommen trat als Teil des Gesamtpakets der Bilateralen I am 1. Juni 2002 in Kraft. Gleichentags wurde die EFTA-Konvention angepasst und die zusätzlichen Rechte und Pflichten auch auf das Verhältnis zwischen der Schweiz und den EFTA-Mitgliedstaaten Island, Norwegen und Liechtenstein ausgedehnt. [10] Die Umsetzung des bilateralen Abkommens und der revidierten EFTA-Konvention auf Bundesebene erfolgte – gestützt auf eine bereits bestehende Delegationsnorm im BöB – durch eine Revision der VöB. Die Kantone entschieden ihrerseits, das bilaterale Abkommen und die revidierte EFTA-Konvention durch eine Revision der IVöB vom 15. März 2001 umzusetzen. Seit dem Beitritt von Glarus am 3. Mai 2009 gilt die revidierte IVöB für alle Kantone.

Ergänzung (ii): Weitere bilaterale Abkommen

Zusätzlich zum bilateralen Abkommen mit der EG enthalten auch Freihandelsabkommen, welche die Schweiz mit Drittstaaten abschliesst, zum Teil substantielle Verpflichtungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens. Dies gilt vor allem für Abkommen mit Ländern, welche das WTO-GPA nicht unterzeichnet haben. Diesfalls versucht die Schweiz regelmässig, Zugang zu den Beschaffungsmärkten gestützt auf die Standards des WTO-GPA auszuhandeln. Dies gelang etwa für die Freihandelsabkommen mit Kolumbien, Mexiko und Chile. Andere Freihandelsabkommen enthalten immerhin Entwicklungs- und/oder Verhandlungsklauseln. Während mit der Entwicklungsklausel die Absicht bekräftigt wird, die gegenseitige Liberalisierung des Beschaffungswesens anzustreben, verpflichtet die Verhandlungsklausel zur Aufnahme von Verhandlungen auf der Grundlage der Gegenseitigkeit, wenn ein Vertragspartner einem Drittstaat einen erweiterten Marktzugang zu seinen Beschaffungsmärkten gewährt.

Aktuelle Herausforderungen

Das Vergaberecht der Schweiz hat in den letzten knapp zwanzig Jahren grundlegende Änderungen erfahren. Es wurde gestützt auf einen bunten Strauss von internationalen und nationalen Rechtsquellen verrechtlicht. Beschaffungen der öffentlichen Hand oberhalb gewisser Schwellenwerte werden heute – von wenigen Ausnahmen abgesehen – zwingend öffentlich ausgeschrieben. Ein Vergabeentscheid beruht auf den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung. Er steht unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachkontrolle. Gleichzeitig enthält das geltende Regime Defizite. Handlungsbedarf besteht vor allem in den folgenden Bereichen:

Anwenderfreundlichkeit: Die Vielzahl von unterschiedlichen Rechtsquellen und ihre mannigfaltigen Verknüpfungen ermöglichen eine positive gegenseitige Befruchtung. Gleichzeitig führt dieses komplexe System zu einer Verkomplizierung und Zersplitterung des Vergaberechts. Die Anwenderfreundlichkeit und Rechtssicherheit lassen in mancherlei Hinsicht zu wünschen übrig. Beträchtliche Inkongruenzen bestehen je nach anwendbarer Rechtsquelle. Zudem ist es selbst für Fachleute schwierig, sich in den umfangreichen Anhängen über den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich (welche im Rahmen des WTO-GPA für die Schweiz zudem nur in der französischen Fassung authentisch sind) zurecht zu finden. Aus diesem Grund ist es ein zentrales Anliegen, die geltenden Vorschriften auf sämtlichen Ebenen zu vereinfachen, ihre vertikale Integration und Abstimmung zu fördern und Dissonanzen auszumerzen.

Weiterentwicklung auf internationaler Ebene: Die Signatarstaaten des WTO-GPA haben am 30. März 2012 das revidierte WTO-GPA unterzeichnet. Neu enthält es Bestimmungen über elektronische Auktionen, die Korruptionsbekämpfung und Interessenkonflikte. Es akzeptiert Belange des Umweltschutzes als Angebotskriterium. Zudem öffnet das revidierte Abkommen Schweizer Anbietern neue Märkte, etwa in den kanadischen Provinzen, in gewissen Ballungsgebieten Japans oder im öffentlichen Personennahverkehr in Korea. [11] Zurzeit bereitet der Bundesrat die Botschaft zuhanden des Parlaments vor. Die zügige Ratifizierung durch die Mitgliedstaaten und anschliessende Inkraftsetzung wäre aus schweizerischer Sicht wünschenswert. Demgegenüber wird zurzeit auf die Aushandlung eines multilateralen Abkommens über die Transparenz im Beschaffungswesen, welches für alle WTO-Mitglieder verbindlich wäre, verzichtet.

Gesamtschweizerische (Teil-) Vereinheitlichung: Die Überwindung der Rechtszersplitterung im nationalen Recht steht seit jeher prominent auf der politischen Agenda. [12] Aus Gründen der Rechtssicherheit, der Wirtschaftlichkeit und der Anwenderfreundlichkeit wäre zumindest eine Teilharmonisierung von Bundes- und kantonalem Recht wünschenswert. Das geltende föderalistische System gefährdet das Grundanliegen des Vergaberechts, allen Anbietern einen diskriminierungsfreien Marktzugang zu ermöglichen. Für einen gesamtschweizerisch funktionierenden Binnenmarkt sind einheitliche vergaberechtliche Grundsätze im Sinn einer Rahmenordnung notwendig. Gleichwohl sind bis heute alle Reformbestrebungen am Widerstand der Kantone gescheitert.

Punktuelle Nachbesserungen auf Bundesebene: Das Vergaberecht des Bundes erfährt fortlaufend kosmetische Verbesserungen. Die VöB wurde letztmals 2010 teilrevidiert. Dabei standen Massnahmen zur Modernisierung (elektronische Ausschreibung) und Flexibilisierung (funktionale Ausschreibung, Dialog) im Vordergrund. Demgegenüber hat das Parlament den bundesrätlichen Vorschlag, bei dringlichen öffentlichen Werken von nationaler Bedeutung Beschwerden keine aufschiebende Wirkung mehr zukommen zu lassen, zu Recht nicht weiter verfolgt. [13] Auslöser für diesen Vorschlag waren Beschwerden gegen die Vergabe von Bauarbeiten im Rahmen des Gotthard-Basistunnels.

Das Beschaffungsrecht bleibt ein unübersichtliches und wenig systematisch aufgebautes Flickwerk. Es bleibt zu hoffen, dass der Bundesrat seiner Ankündigung, die Totalrevision des Beschaffungsrechts nach Abschluss der Revision des WTO-GPA wieder an die Hand zu nehmen, entsprechende Taten folgen lassen wird.

Diese Ausführungen stellen eine gekürzte und aktualisierte Fassung meines Beitrags „Entwicklung des Vergaberechts in der Schweiz“ dar, der in der Volkswirtschaft 3-2010, S. 5-9, publiziert wurde.

Einzelnachweise:

[1] SR 0.632.31.
[2] Das GATT-Übereinkommen wurde 1996 durch das WTO-GPA (SR 0.632.231.422) abgelöst.
[3] SR 0.632.401.
[4] SR 0.632.231.422.
[5] SR 172.056.1.
[6] SR 172.056.11.
[7] Früher SR 172.056.5; mittlerweile nicht mehr in der SR publiziert.
[8] SR 943.02.
[9] SR 0.172.052.68.
[10] SR 0.632.31 (Art. 37 i.V.m. Anhang R).
[11] Pressemitteilung des EVD vom 21. März 2012.
[12] Erläuternder Bericht des EFD zur Vernehmlassungsvorlage zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 30. Mai 2008, S. 18f.
[13] Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (Aufschiebende Wirkung von Beschwerden) vom 19. Mai 2010, BBl 2010 4051; sowohl der Nationalrat (13. September 2011) als auch der Ständerat (21. Dezember 2011) haben Nichteintreten beschlossen.

Zum Autor:

Prof. Dr. Matthias Oesch ist Assistenzprofessor für Europa- und Wirtschaftsvölkerrecht an der Universität Bern.

Literaturhinweise:

MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012.

GIOVANNI BIAGGINI, Das Abkommen über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, in: Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), Bilaterale Abkommen I & II Schweiz – EU: Ein Handbuch, Zürich 2007.

THOMAS COTTIER/MATTHIAS OESCH, International Trade Regulation: Law and Policy in the WTO, the European Union and Switzerland, London/Berne 2005.

PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2. Aufl. 2007.

MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Cottier/Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 2007.

HANS-JOACHIM PRIESS, Das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, in: Priess/Berrisch (Hrsg.), WTO-Handbuch, München 2003.

HANS RUDOLF TRÜEB, Kommentierung des BöB, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), OFK-Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011.

Diverse Autorinnen und Autoren in: Die Volkswirtschaft 3-2010 (Monatsthema „Öffentliches Beschaffungswesen“). 

Bund, Kantone und Gemeinden sind immer häufiger gefordert, bei ihrem Einkauf soziale und ökologische Kriterien zu berücksichtigen. Die neue Informationsplattform www.kompass-nachhaltigkeit.ch bietet Unterstützung.

Medienberichte über Pflastersteine für Schweizer Strassen und Plätze, die in indischen Steinbrüchen unter ausbeuterischen  Bedingungen abgebaut werden, haben das Augenmerk der Bevölkerung zunehmend auf die Beschaffungspraktiken der öffentlichen Hand gelenkt. Dies hat dazu geführt, dass die nachhaltige Beschaffung auch in der öffentlichen Verwaltung vermehrt thematisiert wird. Bund, Kantone und Gemeinden haben nicht nur eine Vorbildfunktion für Unternehmen, sondern sie nehmen mit einem Beschaffungsvolumen von geschätzten 36 Milliarden Franken pro Jahr auch eine wichtige Marktposition ein und können dementsprechend viel bewirken.

Obwohl oder gerade weil für öffentliche Institutionen bei der Berücksichtigung von Nachhaltigkeitskriterien in der Beschaffung ein rechtlicher Spielraum besteht, herrscht bei der praktischen Umsetzung oft grosse Unsicherheit. Bestrebungen zu klareren Regelungen sind im Gange, wie z. B. die am 1. Januar 2010 in Kraft getretene – und einer Totalrevision des Beschaffungsgesetzes vorgezogene – Revision der Beschaffungsverordnung (VöB) zeigt. Diese schreibt vor, dass beim Einkauf von im Ausland erbrachten Leistungen mindestens die Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) eingehalten werden müssen. Dazu gehören u. a. Abkommen über Kinderarbeit, Zwangsarbeit, Diskriminierung und Vereinigungsfreiheit. Nichtsdestotrotz gibt es viele Lücken und Unklarheiten, die Platz für unterschiedliche Interpretationen lassen.

Mit gutem Beispiel voran

Für Beschaffungsverantwortliche stellt sich insbesondere die Herausforderung, Aspekte der Nachhaltigkeit in die öffentliche Ausschreibung zu integrieren, ohne das Kriterium des freien Wettbewerbs zu verletzen. Aufgrund der herrschenden Unsicherheit sind sie oft auf Beispiele von anderen öffentlichen Institutionen angewiesen, die bereits erfolgreich soziale und ökologische Kriterien im Einkauf anwenden. Inzwischen gibt es immer mehr solch gute Exempel. Vorreiter ist hier sicherlich die Stadt Zürich, die sich schon länger für eine nachhaltige Beschaffung engagiert und neben der Berücksichtigung von ökologischen Kriterien nun auch eine „Richtlinie Soziale Nachhaltigkeit“ erstellt hat. Aber auch kleinere Gemeinden zeigen, dass das Engagement für eine nachhaltige Beschaffung keine Frage der Grösse ist. Die Gemeinde Au (SG) beispielsweise verwendet nur noch Papierwaren, die ausschliesslich aus Recyclingpapier hergestellt wurden und die Gemeinde Moosseedorf (BE) wurde vor kurzem mit dem „fairen Stein“ des Schweizerischen Arbeiterhilfswerks für ihre Bemühungen zu einer fairen Beschaffung ausgezeichnet.

Nachhaltigkeit in der öffentlichen Vergabe

Für den Einbezug von sozialen bzw. ökologischen Kriterien in die öffentliche Ausschreibung gilt grundsätzlich folgendes: Nachhaltigkeitskriterien müssen einen konkreten Bezug zum Auftragsgegenstand aufweisen, damit sie in die Ausschreibung aufgenommen werden können. Da es sich bei den sozialen Kriterien häufig um Arbeitsbedingungen handelt, die sich nicht direkt im Produkt niederschlagen, ist ihre Anwendung eingeschränkt. D. h. soziale Aspekte können in der Ausschreibung grundsätzlich nicht als Eignungs- oder Zuschlagskriterien aufgeführt werden, zumindest ist dies nicht zu empfehlen. Gestützt auf die gesetzlichen Grundlagen besteht aber die Möglichkeit, die Einhaltung gewisser sozialer Kriterien (z. B. die Kernarbeitsnormen der ILO für Beschaffungen im Ausland) als zwingende Teilnahmebedingungen zu formulieren und somit Anbieter, die diese nicht erfüllen, direkt aus dem Verfahren auszuschliessen.

Bei ökologischen Kriterien ist der Spielraum um einiges grösser, da der Bezug zum Produkt meist gegeben ist. Sie lassen sich je nach dem als technische Spezifikationen, als Eignungs- oder als Zuschlagskriterien formulieren. So können beispielsweise Strom aus erneuerbarer Energie oder Lebensmittel aus biologischem Anbau als Anforderungen definiert werden.

Die Rolle von Umwelt- und Sozialstandards

Falls in der Ausschreibung soziale und ökologische Anforderungen gestellt werden, müssen Anbieter deren Erfüllung nachweisen können. Dazu dient entweder eine Selbstdeklaration oder ein Zertifikat, welches die Einhaltung eines Nachhaltigkeitsstandards garantiert (z. B. „Fair Stone“ für faire Arbeitsbedingungen bei Natursteinimporten oder „FSC“ für eine nachhaltige Waldbewirtschaftung bei der Herstellung von Papier- und Holzprodukten). Standards und Labels spielen eine immer wichtigere Rolle und dienen sowohl privaten als auch öffentlichen Beschaffern als Bescheinigung dafür, dass sie Nachhaltigkeitskriterien berücksichtigen. Bei der öffentlichen Beschaffung muss jedoch berücksichtig werden, dass Standards nicht explizit verlangt werden dürfen und gleichwertige Nachweise oder eine Selbstdeklaration ebenso zu akzeptieren sind.

Informationsplattform KOMPASS NACHHALTIGKEIT

Bei Fragen rund um das Thema nachhaltige Beschaffung bietet die Informationsplattform KOMPASS NACHHALTIGKEIT (www.kompass-nachhaltigkeit.ch) neben Unternehmen gezielt auch öffentlichen Institutionen Unterstützung an. Die vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO zur Verfügung gestellte und von BSD Consulting entwickelte Plattform beinhaltet praktische Hinweise zum Einbezug von Nachhaltigkeitskriterien in der öffentlichen Vergabe, Kurztexte zu aktuellen Nachhaltigkeitsthemen, regelmässige Newsmeldungen sowie Praxisbeispiele von öffentlichen Institutionen. Zudem befindet sich auf dem KOMPASS NACHHALTIGKEIT eine Datenbank mit detaillierten Auskünften zu Umwelt- und Sozialstandards, welche den Benutzern eine gezielte Suche sowie Vergleichsmöglichkeiten von Standardinhalten bietet.

Zur Autorin:
Vanessa Lutz, Consultant bei BSD Consulting
[email protected]
T +41 44 260 60 28
www.bsd-net.com

BSD Consulting
BSD Consulting ist eine international tätige, auf Nachhaltigkeitsthemen spezialisierte Unternehmensberatung. Sie unterstützt Organisationen aller Art bei der Entwicklung und Umsetzung von Nachhaltigkeitsstrategien.

Es gibt die These, in den letzten Jahren sei der Rechtsstaat vergleichsweise häufig auf dem Altar politischer oder wirtschaftlicher Opportunität geopfert worden. Wie sieht es damit im Beschaffungswesen aus?

Erste Wortmeldungen zur sogenannten Lex Leuenberger

Bei dringlichen Beschaffungen des Bundes für Aufgaben von überregionaler Bedeu­tung sollen nach dem Willen des Bundesrates allfällige Beschwerden gegen die Zuschlagsverfügung keine aufschiebende Wirkung mehr haben können. Auf Vor­schlag des UVEK hat der Bundesrat an seiner Sitzung vom 19. Mai 2010 beschlos­sen, den eidgenössischen Räten eine entsprechende Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen zu beantragen. Anlässlich der Vergabe­tagung vom 10. Juni 2010 hat Prof. Hubert Stöckli als einer von zwei Tagungsleitern der Hoffnung Ausdruck verliehen, dass dieser "Frontalangriff auf den Primärrechts­schutz eine Totgeburt" bleibe. Dr. Peter Galli, einer der Doyens des Vergaberechts, hat in der NZZ unter dem Titel "Kein Verzicht auf aufschiebende Wirkung" (06.08.2010) harsche Kritik an der bundesrätlichen Vorlage geübt. Der Tenor: Der zur bundesrätlichen Vorlage erhobene Vorschlag aus dem UVEK ist eines Rechtsstaats unwürdig. Im Folgenden soll versucht werden nachzuzeichnen, wie es zu dieser Vorlage gekommen ist und was die Handlungsoptionen sind.

Die Vorgeschichte

Mit dem Beitritt zur WTO hat die Schweiz auch das Government Procurement Agree­ment unterzeichnet, dessen Art. XX die Vertragsstaaten dazu verpflichtet, nicht­diskriminierende, zügige, transparente und wirksame Verfahren festzulegen, welche den Anbietern erlauben, gegen vermutete Verletzungen dieses Übereinkommens im Zusammenhang mit Beschaffungen, an welchen sie ein Interesse haben oder hatten, Beschwerde zu erheben. Das hat für die Schweiz einen Paradigmenwechsel bedeutet, der heute noch nicht überall verdaut worden ist. Dies wirkt sich namentlich darum aus, weil das Beschaffungswesen seit jeher von politischer Einflussnahme nicht gefeit ist. In diesem Sinne hat etwa der Präsident der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen dem Vorsteher des UVEK eine unzulässige Einmischung in das Verfahren Los Erstfeld vorgeworfen. Es handelt sich – so der Rekurskommissionspräsident wörtlich – um "eine Unsitte, die man von Parla­mentariern kennt, und die jetzt offenbar auch Mitglieder der Regierung übernehmen". Dasselbe liesse sich mutatis mutandis auch über das vor Bundesverwaltungsgericht geführte Verfahren Alptransit Bahntechnik sagen.

Wie werden die Vergabestellen wahrgenommen?

Die Vergabestellen der Bundesverwaltung, insbesondere das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL), haben zunächst Mühe bekundet mit der für sie zuständigen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen. Inzwischen hat das BBL aber den Umsetzungswiderstand aufgegeben und bemüht sich stattdessen aufgrund entsprechender Vorgaben der Beschaffungskommission des Bundes, mittels Ausbil­dung und organisatorischen Massnahmen die Qualität der Rechtsanwendung zu erhöhen. Entsprechend geht die Anzahl der Beschwerdefälle aus diesem Bereich tendenziell zurück. Vergaben der Akteure im Bereich der Eisenbahnanlagen wie die SBB und die Alptransit Gotthard AG sind erst Jahre später der Kontrolle durch die Justiz unterworfen worden; die entsprechenden Anpassungsprozesse (Bildung von WTO-Kompetenzteams etc.) sind im Gange. Dass da (wie auch bei der neu zur zweiten zentralen Beschaffungsstelle avancierten armasuisse) noch Qualitätssiche­rungsbemühungen erforderlich sind, liegt in der Natur der Sache. Neu ist das ASTRA für das Nationalstrassennetz zuständig, was faktisch wiederum eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs­wesen (BöB) bedeutet. Fazit: Das UVEK ist die "Dachorganisation" vieler relativ neu unterstellter Grossbeschaffer, welche sich gelegentlich vor Gericht unangenehme Dinge haben anhören müssen.

Wie werden die Gerichte wahrgenommen?

Vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes und des Bundesverwaltungsgerichts­gesetzes hat die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) Vergabebeschwerden letztinstanzlich beurteilt. Dieser Umstand hat teilweise zu divergierender Judikatur in Bezug auf das Vergaberecht des Bundes und das Vergaberecht der Kantone geführt, was mit ein Anlass war, gegen vergaberechtliche Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts neu die Beschwerde in öffentlich­rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht zuzulassen, soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Dass dadurch die Möglichkeit gegeben ist, auch über die aufschiebende Wirkung über zwei Instanzen zu streiten, ist wiederum dem UVEK sauer aufgestossen. Es hat darum – allerdings erfolglos – vorgeschlagen, das Rechtsmittel ans Bundesgericht kurz nach Inkrafttreten der neuen Regelung im Bundesgerichtsgesetz wieder zu streichen. Die Harmoni­sierungsfunktion des Bundesgerichts war der Bundesverwaltung auch darum ein Anliegen, weil sie die Rekurskommission als zu aktivistisch wahrgenommen hat. Auch von Bundesrichtern wurde die Rekurskommission mit dem Ehrentitel "Vergabe­ayatollahs" bezeichnet. In einem Liberalisierungsbericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle liest sich das wie folgt: "In den Gesprächen mit den Experten hat sich gezeigt, dass die kantonalen Instanzen, die in einem lokalen Umfeld agieren, eher zu pragmatischen Lösungen neigen, die BRK hingegen eine formeller Auslegung betreibt, da sie keinem lokalen Druck ausgesetzt ist." Wie ist es nun diesbezüglich um das Bundesverwaltungsgericht bestellt? Nach der persön­lichen Auffassung des Verfassers dieser Zeilen ist in diesem Zusammenhang zunächst zu berücksichtigen, dass das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung zwar weniger häufig erteilt als dies die Rekurskommission getan hat. Andererseits hat sie dies häufiger getan als das Bundesgericht, und dies in konstanter Praxis. Was die Formulierung der einschlägigen Textbausteine betrifft, gilt es drei Phasen zu unterscheiden. Phase 1 ist geprägt durch die Übernahme der entsprechenden Ausführungen der Rekurskommission in BVGE 2007/13. Phase 2 durch den seitens der frankophonen Richter der zuständigen Kammer geprägten Entscheid BVGE 2008/7, welcher das öffentliche Interesse an einem raschen Vollzug des Vergabeentscheids tendenziell höher gewichtet. Inzwischen ist dieser Entscheid seinerseits wiederum relativiert worden aufgrund einer Anleitung für die Interessenabwägung, wie sie seit der Verfügung vom 20.Oktober 2008 im Verfahren B-6177/2008 (Hörgerätefall) im Sinne einer konsolidierten Praxis durchgängig ver­wendet wird. Nach der hier vertretenen Ansicht ist damit die Balance gefunden und es besteht jedenfalls ausserhalb der von der Vorlage anvisierten "Vorhaben von nationaler Bedeutung" kein Handlungsbedarf. Vernünftig ist indessen der in der Botschaft zur Lex Leuenberger formulierte Gedanke, dass die Vergabestelle bereits im Rahmen des Zuschlags eine entsprechende Begründung anbringen muss für den Fall, dass sie davon ausgeht, dass einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werden darf. So kann sich der Beschwerdeführer mit diesen Argumenten bereits im Rahmen der Beschwerde auseinandersetzen. Eine ähnliche Straffung des Verfahrens wird bereits nach geltendem Recht dadurch erreicht, dass die Vergabestelle noch vor Eingehen der Beschwerde beim Gericht eine entspre­chende Schutzschrift mit Anträgen zur aufschiebenden Wirkung einreicht (so geschehen etwa im Verfahren B-3402/2009 Microsoft).

Die vorgeschlagene Neuregelung für "Vorhaben von nationaler Bedeutung"

Der eigentliche Stein des Anstosses bildet der neu vorgeschlagene Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB). Nach dieser Bestimmung hat die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung, wenn das Interesse des Landes oder eines grossen Teils desselben den Bau eines öffentlichen Werkes oder die Erfüllung einer Bundesaufgabe, namentlich einer Aufgabe im sicherheits- oder rüstungspolitischen Bereich, innert einer Frist verlangt, welche aufgrund ihrer Dringlichkeit keinen Aufschub des Vertragsschlusses zulässt oder deren Aufschub einen unverhältnismässigen Verzögerungsschaden zur Folge hätte. Weiter dazu der neue Art. 28 Abs. 3 BöB: Die Beschwerdeinstanz – will sagen das Bundes­verwaltungsgericht – darf in den Fällen nach Absatz 2 keine abweichenden Anord­nungen treffen. Und schliesslich Art. 28 Abs. 4 BöB neuer Fassung: Der Bundesrat kann in einer Verordnung eine Liste der öffentlichen Werke und Bundesaufgaben führen, bei welchen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch das Bundes­verwaltungsgericht ausgeschlossen ist. Das ist etwa so, wie wenn der Bankräuber das Einsatzdispositiv für den für ihn zuständigen Polizeiposten schreibt. Und nach den Erläuterungen in der Botschaft kann jede Vergabestelle zusätzlich auch ausser­halb dieser Liste eine Selbstdeklaration abgeben, ihr Projekt falle unter Art. 28 Abs. 2. Aber lassen wir einmal diesen staatsrechtlich äusserst kuriosen Abs. 4 und wenden uns dem Kern der Sache zu. Während das UVEK davon ausgeht, die Meinungen zum vorgeschlagenen Art. 28 Abs. 2 BöB seien geteilt, hat das EFD im Rahmen des Berichtes über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zur Totalrevision des Beschaffungsrechts klar festgehalten, der entsprechende Vor­schlag im Rahmen des VE BöB stosse auf "nahezu einhellige Kritik". Namentlich die economiesuisse habe sich dahingehend geäussert, diese "NEAT"-Klausel erscheine willkürlich und stehe einem modernen, rechtsstaatlichen Grundsätzen verpflichteten Beschaffungswesen nicht an. Dr. George Ganz, ehem. Direktor der Schweizerischen Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz BPUK, schreibt dazu – wenn auch nicht im Rahmen der Vernehmlassung – , mit der Idee, gewisse Aufträge dem Rechtsschutz zu entziehen, habe er als ethisch denkender Jurist und Anwalt grösste Mühe. Richtigerweise weist das EFD denn auch darauf hin, dass das Bundesverwal­tungsgericht die Frage aufgeworfen habe, ob die vorgeschlagene Regelung mit internationalem Recht konform sei. Spätestens jetzt sollte die schon lange schellende Glocke hörbar werden! Wirksamer Rechtsschutz im Sinne von Art. XX des Government Procurement Agreement (GPA) setzt zwar in keiner Weise voraus, dass in jedem Fall die aufschiebende Wirkung gewährt wird. Indessen sind die in Art. XX GPA verlangten rasch greifenden Übergangsmassnahmen, um Verletzungen dieses Übereinkommens zu beheben, nur dann rechtskonform umgesetzt, wenn der Richter im Einzelfall eine Güterabwägung treffen kann, ob es im Sinne von Art. XX GPA zur Sistierung des Beschaffungsverfahrens kommt. Natürlich sind dabei "etwaige negative Folgen bedeutenden Ausmasses für die betroffenen Interessen, auch das öffentliche Interesse" zu berücksichtigen. Wird dem Richter dieses Recht abgesprochen, liegt kein wirksamer Rechtsschutz vor. Ausserdem müsste für den Fall, dass man Art. XX GPA bei "Projekten von nationaler Bedeutung" anders ver­stehen wollte, jedenfalls das Schadenersatzrecht zugunsten des in rechtswidriger Weise nicht berücksichtigten Anbieters ganz anders – will sagen grosszügiger – ausgestaltet werden, worauf unter anderem Dr. Peter Galli mehrfach hingewiesen hat. Das will natürlich der Bundesrat aus naheliegenden pekuniären Gründen nicht, was wiederum bedeutet, dass der bundesrätliche Vorschlag nicht als ausgewogene Lösung gelten kann. Entsprechend ist auch schon im Rahmen der Vernehm­lassungen zum VE BöB gerügt worden, aufgrund der ungenügenden Schaden­ersatzansprüche wäre der Rechtsschutz seines Gehaltes entleert. Selbst die NEAT-Aufsichtsdelegation NAD, auf welche sich der Bundesrat in der Hauptsache beruft, äussert sich nach Erledigung des Falles Alptransit Bahntechnik weitaus diffe­renzierter. Im Tätigkeitsbericht 2007 wird entgegen früheren Stellungnahmen der NAD nach dem Fall Los Erstfeld festgehalten, es gäbe in der NAD auch Stimmen, die der Auffassung seien, man sei mit dem aktuellen Rekursrecht gut gefahren. Ausserdem könne – so die Partei des UVEK-Vorstehers im Rahmen ihrer Vernehm­lassung – dem Anliegen, wichtige Bauwerke nicht durch endlose Rechtsstreitigkeiten blockiert zu sehen, auch mit verhältnismässigen Mitteln nachgekommen werden. Dem ist in der Tat so. Soweit es einen politischen Konsens geben sollte dahinge­hend, dass dem Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die im Rahmen des Ent­scheides über die aufschiebende Wirkung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zu trauen ist, können im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung öffent­liche Interessen ausformuliert werden, die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind. Soweit es einen politischen Konsens geben sollte dahinge­hend, dass dem Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Verfahrensdauer nicht zu trauen ist, liesse sich statt des Verbots, bei "Projekten von nationaler Bedeutung" die aufschiebende Wirkung zu erteilen, eine Ordnungsfrist von einem Monat für die Erledigung eines Antrags auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung statuieren. In diesem Sinne weist denn auch eine vom Sekretariat der Beschaffungskommission des Bundes geführte Statistik aus, dass das Bundesverwaltungsgericht in diesem Bereich immer kürzere Verfahrensdauern erreicht. Fazit: Das Beschaffungsrecht und das entsprechende Verfahrensrecht soll nicht eine Rechtsordnung von Vergabe­stellen für Vergabestellen sein, sondern es sind vielmehr auch die Anbieterinteres­sen in angemessener Weise zu berücksichtigen.  

Zum Autor:
Marc Steiner ist Richter am Bundesverwaltungsgericht und hat insbesondere als Instruktionsrichter geamtet in den Fällen Alptransit Bahntechnik (B-3604/2007), Hörgerätebeschaffung des BSV (B-6177/2008) und Freihändige Vergabe von IT-Leistungen an Microsoft (B-3402/2009). Er äussert seine persönliche Meinung.

Innerhalb der Revision des Beschaffungsrechts des Bundes ist die nachhaltige Beschaffung ein wichtiges Thema. Beat von Felten von der Umweltschutzfachstelle der Stadt Zürich und Bundesverwaltungsrichter Marc Steiner sind zum Thema interviewt worden.

Interview mit Beat von Felten, Umweltschutzfachstelle Stadt Zürich

Herr Von Felten: Die Beschaffungspraxis der Stadt Zürich orientiert sich am Ziel, die wirtschaftlichen, ökologischen und sozialen Aspekte der Nachhaltigkeit zu berücksichtigen. Warum ist Zürich so aktiv in diesem Bereich?

(Beat Von Felten) Seit 2007 haben wir in der Stadt Zürich ein Beschaffungsleitbild mit dem Untertitel  "Unser Engagement für die Nachhaltigkeit". Diese moderne und umfassende Ausrichtung des Bereichs Beschaffung ist das Resultat einer längeren Entwicklung. Lassen Sie mich drei Meilensteine von besonderer Bedeutung erwähnen: Erste Erfahrungen haben wir bereits 1987 mit einem Programm zur ökologischen Beschaf­fung gemacht. Gewissheit, dass wir auf dem richtigen Weg sind, hat uns die Betei­ligung am Europäischen Forschungsprojekt RELIEF (2001 – 2003) gegeben. Mit diesem Projekt konnte wissenschaftlich nachgewiesen werden, dass die umwelt­freundliche Beschaffung wesentliche Beiträge für den Umweltschutz leistet. Eine weitere Legitimation hat nun 2008 eine Volksabstimmung in der Stadt Zürich zu einem Nachhaltigkeitsartikel in der Gemeindeverfassung gebracht. Mit einer Zustim­mung von 75 Prozent wurde dieser Nachhaltigkeitsartikel deutlich angenommen. Zusammenfassend lässt sich sagen: Mit einer nachhaltigen Beschaffungspraxis will die Stadtverwaltung Vorbild sein und einen Beitrag zu einer besseren Umwelt und für gerechtere Produktionsbedingungen leisten.

Sie haben die Zürcher Stadtpolizei mit Biobaumwollhemden ausgerüstet. Wie kamen Sie auf diese Idee?

Innerhalb des Legislaturziels „Gesunde Finanzen“ (2003 – 2006) wurde ein stadt­weites Projekt zur Bündelung und Qualitätssteigerung der Beschaffung lanciert. Der Titel hiess bezeichnenderweise „Zürich kauft gut und günstig ein“. Im Teilprojekt Arbeitskleider haben wir uns entschlossen, den Fokus auf das „gut“ bzw. die Qualitätsverbesserung zu richten. Zu dieser Zeit war ich im Gespräch mit der Entwicklungsorganisation Helvetas, die mir eindrücklich die Vorteile von Biobaum­wolle gegenüber der konventionellen Baumwolle näher brachte. Dies sind insbe­sondere die Vermeidung von Gewässerbelastung bei der Produktion, Schonung des Bodens und der Verzicht auf Pestizide und die damit verbundenen gesundheitlichen Folgen für die Bauern. So ist die Idee entstanden, mit einem Pilotversuch ein Klei­dungs­stück in Bioqualität auszuprobieren. Mit tatkräftiger Unterstützung der Stadt­polizei haben wir uns entschlossen, ein Anforderungsreiches Textil anzupacken, damit wir bei einem positiven Ausgang den Pilot auf andere Textilien ausweiten können. Bisher war das Polizeihemd ein Mischgewebe aus 80 Prozent konven­tioneller Baumwolle und 20 Polyester. Das neue Hemd sollte aus 100 Prozent Biobaumwolle sein – natürlich mit mindestens den gleichen Trag- und Pflege­eigen­schaften. Dazu haben wir einen Pilotversuch mit Tragtest und Tests der Stoff­eigen­schaften gemacht. Von den ausgezeichneten Testergebnissen waren wir dann selber überrascht. Beim Tragtest wurde das Biobaumwollhemd als sehr angenehm und pflegeleicht eingestuft und auch bei den Stofftests war es gleichwertig oder besser. Einziger Wermutstropfen ist der Preisunterschied. Das Biobaumollhemd ist beim Einkauf rund zehn Prozent teurer. Noch unklar ist, wie sich die bessere Qualität auf die Lebensdauer auswirken wird. Die mechanischen Tests haben gezeigt, dass der Stoff robuster ist. Deshalb kann davon ausgegangen werden, dass die Biobaum­wollhemden länger getragen werden können und sich über die gesamte Lebensdauer sogar Einsparungen ergeben. Diese positiven Einschätzungen der Ergebnisse haben dazu geführt, dass seit 2009 die Stadtpolizei mit Hemden in Bioqualität ausgerüstet wird.

Das billigste Angebot ist also nicht immer auch das wirtschaftlich günstigste?
Wie rechtfertigen sie die Mehrausgaben der nachhaltigen Beschaffung vor den Steuerzahlern?

Die Annahme, dass eine nachhaltige Beschaffung zu Mehrausgaben führt, ist schon mehrfach widerlegt worden. Oft vergleicht man nur die Einkaufspreise und beachtet die Kosten während der Nutzung und für die Entsorgung zu wenig. Um einen Kostenvergleich machen zu können, sind die Lebenskosten zu betrachten. Dies ist allerdings nicht immer einfach. So kann zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht sicher gesagt werden, ob mit der besseren Qualität der Biobaumwollhemden die Lebens­dauer verlängert und damit die Nutzungskosten verkleinert werden können. Bei anderen Produkten hat man mehr Erfahrung. So ist es heute selbstverständlich, dass beim Kauf eines Autos oder Druckers die Betriebskosten beim Kaufentscheid mitberechnet werden. Die Studie zu den 7 Vorreiterländern (siehe Frage 4 bei Marc Steiner) kommt zum Schluss, dass mit einer grünen Beschaffung die Kosten insge­samt um ein Prozent gesenkt werden konnten. Falls bei einzelnen Beschaffungen Mehrkosten entstehen, ist es wichtig, diese zu begründen. Den Mehrkosten können Umweltnutzen wie saubere Luft oder CO2-Einsparungen gegenüberstehen, welche nicht monetär beziffert werden können. Dies können auch Beiträge für bessere Arbeitsbedingungen bei der Produktion sein.

Was sind ihre nächsten Projekte?

Der positive Ausgang des Pilots der Biobaumwollhemden für die Stadtpolizei hat dazu geführt, dass auch andere Dienstabteilungen den Faden aufgenommen haben. Ein Beispiel möchte ich besonders erwähnen. Die zehn Pflegezentren der Stadt Zürich werden ab 2010 für ihre rund 1’800 Angestellten neue Arbeitskleider einführen. Die Kleidungsstücke aus Hose, Jacke und Polo werden in Bio- und Fair Trade-Qualität sein. Ein anderer Bereich, den wir nächstes Jahr genauer anschauen möchten, ist die Gebäudereinigung. Wir möchten auch die vielen guten Beispiele aus der Stadt Zürich besser bekannt machen und uns weiter verbessern. Mit Hilfe einer Balanced ScoreCard (BSC) bauen wir derzeit ein Steuerungssystem für die strategischen Ziele auf – dazu gehört auch die nachhaltige Beschaffung.

Ist die nachhaltige Beschaffung hierzulande schon zum Trend geworden, oder muss auf diese Entwicklung noch gewartet werden?

Die nachhaltige Beschaffung hat in der Schweiz schon Ansätze zum Trend. So wird in den Medien immer wieder über die neue Konsumentengruppe der LOHAS (Lifestyle of Health and Sustainability) berichtet. Auch bei den Grossverteilern Migros und Coop finden die nachhaltigen Produkte einen grossen Zuspruch. Im Trend scheint es auch zu sein, einzelne besonders grüne oder faire Produkte anzubieten oder mindestens stark zu bewerben. Die Herausforderung der Zukunft wird sein, dass der derzeitige Trend zur nachhaltigen Beschaffung bzw. des nachhaltigen Konsums ein hohes Niveau erreichen wird. So wäre es wünschbar, wenn sich beispielsweise der heutige Anteil von Bio-Lebensmitteln von sieben Prozent deutlich steigern würde und die Vorteile der Bio-Lebensmittel einem noch breiteren Teil der Bevölkerung schmackhaft gemacht werden könnte.

Interview mit Marc Steiner, Richter am Bundesverwaltungsgericht

Herr Steiner: Ziel des Beschaffungsrechts ist es, Wettbewerb zwischen den Anbietern herzustellen und das für die Steuerzahler beste Produkt einzukaufen. Wie ist die Beschaffung von Biobaumwollhemden für die Zürcher Stadtpolizei in diesen Kontext einzuordnen?

(Marc Steiner) In der Tat sind die Herstellung von Wettbewerb und "best value for money" Maximen der öffentlichen Beschaffung. Das Vergaberecht sagt indessen im Grundsatz nicht, was eingekauft werden soll, sondern wie – also nach welchen Verfahrensregeln – eingekauft wird. Die Antwort auf die Frage, was die Vergabestelle kaufen soll, ist der Rechtskontrolle normalerweise entzogen. Wenn die Gemeinde Wollerau Fussgän­gerstreifen aus Carrara-Marmor möchte, dann liegt das in ihrem Ermessen. Heikel wird es, wenn im Rahmen der Produktionsmethoden Vorgaben gemacht werden, die sich der Sache nach auf das Anbieterverhalten statt auf die Produktion beziehen. Indessen ist absolut anerkannt, dass Anforderungen wie biologische Äpfel oder Bio­baumwolle und Solarenergie – obwohl sich das auf die physikalischen Eigenschaften des Stroms nicht auswirkt – zulässig sind.

Lässt sich die umweltfreundliche Beschaffung innerhalb der vergaberechtlichen Kategorien umsetzen oder handelt es sich um sogenannt vergabefremde Aspekte?

Mitte der 90er – und das ist die Zeit der Einführung des modernen Vergaberechts – ging es beim öffentlichen Einkauf um Liberalisierung, marktwirtschaftliche Erneue­rung und Geld. Die Berücksichtigung von Aspekten, die nicht monetär sind im Sinne dieser Konzeption, war grundsätzlich vergabefremd und verpönt. Dann hat ein Umdenken stattgefunden. Erstens kann eine bessere Qualität und eine längere Lebensdauer eines Produkts (oft auch aus rein monetärer Sicht) einen höheren Einkaufspreis ohne weiteres rechtfertigen. Zweitens hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass alles, was als Qualität des Produkts beschrieben werden kann, nicht vergabefremd ist. Wer ein möglichst schadstoffarmes Auto kaufen will, berücksichtigt nicht einen vergabefremden Aspekt, sondern definiert nach absolut klassischer Methode die Qualität des gewünschten Produkts. Ein vergabefremder Aspekt kommt demgegenüber ins Spiel, wenn die Vergabestelle sagt, sie kaufe nur bei Unternehmen ein, welche in der Geschäftsleitung einen Frauenanteil von mindestens fünfzig Prozent aufweisen.

Ist die nachhaltige Beschaffung mit dem Internationalen Beschaffungsrecht vereinbar?

Das trifft nach der Antwort auf die letzte Frage jedenfalls auf die umweltfreundliche Beschaffung zu, soweit im Rahmen der technischen Spezifikationen und des Zuschlagskriteriums Umweltverträglichkeit Anforderungen an Produkte definiert werden. Allerdings soll das Argument der Umweltfreundlichkeit kein Deckmäntelchen sein für die Bevorzugung ortsansässiger Anbieter. Da in der Schweiz nicht in grossem Stil Biobaumwolle angebaut wird, ist das hier aber sicher kein Problem. Heikler wird es bei den sozialen Aspekten der Nachhaltigkeit, aber die sind ja gerade nicht das Thema der Biobaumwollbeschaffung als solcher. Andere Spielregeln gelten demgegenüber, wenn die Baumwolle Fairtrade-Standards genü­gen soll. Unter dem Titel "Umweltverträglichkeit" dürfen meines Erachtens keine Fairtrade-Standards abgefragt werden. Vielmehr ist zu prüfen, ob das Zuschlagskriterium "Nachhaltigkeit" nach Zürcher Vergaberecht auch soziale Aspekte abdeckt. Das lässt sich jedenfalls in Bezug auf elementare Sozialstandards bei der Produktion in Entwicklungsländern gut argumentieren, zumal Sozialstandards nicht nur ein eigenes Ziel, sondern bis zu einem gewissen Grade zugleich Voraus­setzung sind für die effektive Einhaltung von Umweltstandards. Wenn der Zürcher Rechtsanwender das so sieht, darf er Fairtrade-Eigenschaften mit einem Bewertungsvorteil belohnen.

Was läuft in der EU? Welches Land nimmt dabei im internationalen Kontext die Vorreiterrolle ein?

Die EU hat in Sachen umweltfreundliche Beschaffung in den letzten Jahren richtig Gas gegeben. Sie hat erkannt, dass man als global player etwa auf dem bevor­stehenden Klimagipfel in Kopenhagen keinen glaubwürdigen Auftritt hat gegenüber den Schwellenländern, wenn man selbst nichts tut. Eine Studie aus dem Jahre 2008 weist Grossbritannien, Dänemark, Finnland, die Niederlande, Österreich, Deutsch­land und Schweden als Vorreiter aus, wobei Grossbritannien und die Niederlande führend sind. In Frankreich hat in den letzten Jahren ebenfalls eine in strategischen Papieren deutlich erkennbare Politikwende in diesem Bereich eingesetzt, die sich aber derzeit in der Beschaffungspraxis noch nicht voll auswirkt. Insgesamt ist die ökologische Beschaffung vom links-grünen Tick zum breit akzeptierten, nachhaltigen Trend geworden.

Interview mit:

Beat von Felten, Umweltschutzfachstelle Stadt Zürich

Marc Steiner, Richter am Bundesverwaltungsgericht

Das Interview wurde durchgeführt von:

Webmasterin SGVW-Wissensplattform

 

Immer wieder enden öffentliche Beschaffungen mit unzufriedenen Anbietern oder frustrierten Vergabestellen. Die Gerichte sind entsprechend unter Druck und die Politik ruft nach Lösungen. Gibt der Entwurf zum neuen Bundesgesetz Hoffnung auf Besserung?

Der Bund hat im Mai 2008 einen Entwurf eines neuen Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (VE-BöB) vorgelegt. Wie beurteilen Sie den Entwurf? Wurden die angestrebten Ziele erreicht?      

Das Vernehmlassungsverfahren ist Mitte November 2008 abgeschlossen worden. Der eingeschlagene Weg zur Teilharmonisierung (Vergaberecht des Bundes und der Kantone) hat sich aufgrund des Widerstands der Kantone als sehr steinig erwiesen. Jedenfalls mittelfristig wird aber der Druck der Wirtschaft, welche die Harmonisierungsbestrebungen befürwortet, auf die Kantone zunehmen. Es ist aus ökonomischer Sicht schwer vermittelbar, namentlich den KMU dadurch Transaktionskosten zuzumuten, dass sie auf kleinstem Raum mit mehreren verschiedenen Vergaberechtsordnungen konfrontiert sind.

Handelt es sich bei der im Entwurf vorgesehenen Teilharmonisierung um eine typische schweizerische Kompromisslösung? Müsste nicht eine Vollharmonisierung das Ziel sein?

Die Beschaffungskommission des Bundes hat dazu staatsrechtliche Gutachten eingeholt. Hierbei hat sich ergeben, dass es für eine Vollharmonisierung keine verfassungsrechtliche Grundlage gibt. Es ist frühzeitig der strategische Entscheid getroffen worden, das Revisions­projekt ohne Verfassungsabstimmung voranzutreiben, was die Vollharmonisierung nach dem Gesagten ausschliesst.

Gemäss Entwurf soll die Beschaffungsstelle die Anforderungen an die Leistung und die Beurteilungskriterien unter gewissen Umständen während des laufenden Verfahrens ändern können. Was halten Sie davon?

Es hat sich gezeigt, dass ein Bedürfnis besteht, Ergebnisse von Lernprozessen während des laufenden Verfahrens zu integrieren. Ein originelles Beispiel findet sich etwa in VPB 66.38 E. 4c (Neudefinition der "Musskriterien"). Letztlich ist es ein Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgedankens, dass der Abbruch verbunden mit Neuausschreibung nicht das mildest mögliche zur Verfügung stehende Mittel sein soll, um auf eine derartige Situation zu reagieren. Mit der Formulierung gemäss Art. 38 VE BoeB wird versucht, dem Missbrauch dadurch vorzubeugen, dass die Möglichkeit der Anpassung nur in Bezug auf unwesentliche Änderungen zulässig ist. Muss angenommen werden, dass aufgrund der Änderung plötzlich weitere Anbieter interessiert wären, muss abgebrochen und neu ausgeschrieben werden (Art. 38 Abs. 2 lit. a VE BoeB).

Gemäss Entwurf sind die Kantone nicht länger gehalten, in sämtlichen Vergabeverfahren Rechtsschutz zu gewähren. Unterhalb der staatsvertraglichen Schwellenwerte soll es keinen vergaberechtlichen Rechtsschutz mehr geben. Ist dies sinnvoll?

Das ist tatsächlich eine von der breiten Öffentlichkeit bisher kaum bemerkte politische Bombe. Auf Bundesebene haben ja immer schon hohe Schwellenwerte gegolten. Dass diese aber – trotz der Zielsetzung von Art. 29a BV (Rechtsweggarantie) in Verbindung mit derjenigen des Binnenmarktgesetzes – neu auch für kantonale Beschaffungen gelten sollen, stellt meines Erachtens den Binnenmarktgedanken radikal in Frage. Ob das wünschbar ist, ist nicht an mir zu beurteilen. Indessen würde ich gerne wissen, wo für diesen strategischen Entscheid die Begründung liegt. Entweder hat man sich vom BGE 131 I 137 (Sigriswil) inspirieren lassen oder den Kantonen einen impliziten Deal vorgeschlagen, indem man ihnen gesagt hat: Wir geben Euch unterschwellig faktisch das Vergaberegime vor Inkrafttreten des WTO-Übereinkommens  zurück und bekommen dafür Eure Zustimmung zur Teilharmonisierung.

Ein Dauerbrenner ist die aufschiebende Wirkung. Wie hat sich die Praxis des Bundesver­waltungsgerichts betreffend aufschiebende Wirkung in den letzten Jahren entwickelt?

Das Bundesverwaltungsgericht erteilt die aufschiebende Wirkung weniger häufig als seine Vorgängerorganisation, die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, aber häufiger als das Bundesgericht. Ein schönes Beispiel für die aufwändige und trotzdem zeitge­rechte Sicherung des status quo zugunsten der Beschwerdeführerinnen ist der Hörgerätefall (B-6177/2008 und B-6386/2008).

Hat sich in der dogmatischen Konzeption zur aufschiebenden Wirkung etwas geändert?

Ja und Nein. Klar ist, dass die Tatsache, dass Art. 28 BoeB die aufschiebende Wirkung im Unterschied zu Art. 55 VwVG nicht von Gesetzes wegen vorsieht, nicht bedeutet, dass sie nur ausnahmsweise gewährt werden soll. Das sieht das Bundesverwaltungsgericht gleich wie die Rekurskommission (vgl. nur B-504/2009 vom 3. März 2009, E. 2.2). Indessen hebt das Bundes­verwaltungsgericht in Anlehnung an das Bundesgericht auch die Bedeutung der öffentlichen Interessen der Vergabestelle an der Ausführung des geplanten Vorhabens (Gefahr von Verzögerungen und Mehrkosten) hervor. Das heisst aber nicht, dass das Interesse der Vergabestelle dasjenige der Beschwerdeführerinnen von vornherein überwiegt. Vielmehr soll ein effektiver Rechtsschutz im Sinne von Art. XX des WTO-Übereinkommens gewährleistet werden.

Der Bundesrat soll gemäss VE-BöB für „öffentliche Werke und Bundesaufgaben“ bestimmen können, dass eine aufschiebende Wirkung nicht gewährt werden darf. Macht dies Sinn?

Das ist zunächst einmal eine politische Frage. Wenn ich sie so umformulieren darf, dass Sie wissen wollen, was das rechtlich bedeutet, beantworte ich sie gerne. Das Bundes­ver­wal­tungsgericht hat im Rahmen seiner Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass die in Art. 76 VE BoeB vorgesehene Lösung wohl nicht mit Art. XX des WTO-Übereinkommens vereinbar ist, der den Signatarstaaten die Pflicht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes auferlegt. Effektiver Rechtsschutz setzt meines Erachtens eine gerichtliche Interessenabwägung im Einzelfall voraus. Wenn der Bundesrat zudem selbst bestimmen darf, welche Grossprojekte ausge­nommen sein sollen (Art. 76 Abs. 4 VE BoeB), ist das etwa so, wie wenn der Bankräuber das Einsatzdispositiv für den zuständigen Polizeiposten schreibt.

Kann man diese Entwicklung in einem grösseren Zusammenhang sehen?

Ja, neuerdings steht der Rechtsstaat, wie man auch in anderen Bereichen des Wirtschaftsrechts sieht, politisch zur Disposition. Dies steht in Gegensatz zu allem, was mir an (nicht nur) juristischer Bildung vermittelt worden ist. Das gewählte Konzept ist aber auch von der neuen Einsatzdoktrin im Bereich der Wirtschaftsregulierung her gesehen wenig kohärent. Es gibt ja neuerdings einen breiteren wirtschaftspolitischen Konsens dahingehend, dass der Staat im Wettbewerbsrecht ebenso wie im Finanzmarktrecht glaubwürdig als Regulator wahrgenommen werden soll. Damit verträgt sich die Idee, dass sich der Staat dort der Regulierung entzieht, wo er nicht Regulator, sondern als Beschaffungsstelle eben selbst ein Haifisch im Becken der Wirtschaftsakteure und als solcher regulierungsbedürftig ist, denkbar schlecht.

Das Bundesgericht hat sich gemäss Bundesgerichtsgesetz Entscheiden auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen nur anzunehmen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wie wird diese Bestimmung in der Praxis umgesetzt?

Das Bundesgericht hat vor allem festgehalten, dass die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG beschaffungsrechtlicher Natur sein soll (zuletzt mit Entscheid 2C-559/2008 vom 17. Dezember 2008, E. 1.2).

In welchen Bereichen sollte der VE-BöB nach Ihrer Einschätzung im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens noch wesentliche inhaltliche Änderungen erfahren?

Das Anbringen von inhaltlichen Wünschen ist grundsätzlich Sache der politischen Akteure. Ich würde natürlich gerne ein deutliches Bekenntnis zur nachhaltigen Beschaffung sehen (vgl. meine Vernehmlassung vom 14. November 2008) und ein Rechtsschutzsystem, das den Richter nicht zum Feigenblatt für die Willkür der Vergabestelle macht.

Und in welchen Bereichen wird er vermutlich noch wesentliche inhaltliche Änderungen erfahren?

Ich bin kein Hellseher. Ich hoffe einfach, dass der Bundesrat im Sinne des effizienten Ressourceneinsatzes vorab klar die strate­gische Linie (allenfalls mit Varianten) vorgibt (etwa in Bezug auf die Frage der Teilharmonisierung), damit die Gesetzesredaktoren eine gewisse Orientierungssicherheit haben, wenn sie sich daran machen, die Botschaft zu redigieren.

Der VE-BöB gilt als teilweise europarechtlich inspiriert. Teilen Sie diese Auffassung und erachten Sie eine Übernahme europarechtlicher Lösungsansätze für die Schweiz als sinnvoll?

Tatsächlich verweist der Vorentwurf gelegentlich auf das europäische Vergaberecht. Das ist sachlich richtig, denn die EU hat jahrzehntelange Erfahrung mit Gesetzgebung und Rechts­anwendung im Vergaberecht. Darin ist kein Bekenntnis zur europäischen Integration zu sehen. Vielmehr geht es einfach darum, vorhandenes Know-how anzuzapfen. Wenn das so ist, muss man aber methodisch folgerichtigerweise auch begründen, warum die europäischen Lösungsansätze zu gewissen Fragen grundsätzlich schon, aber teilweise doch nicht übernommen werden. In anderem Zusammenhang wird dann der europäische Lösungsansatz ganz ignoriert, zum Beispiel die Bestrebungen zur Erhöhung der Wirksamkeit des Rechtsschutzes. Das kann man tun, sollte es aber transparent machen.

Ein letztes Wort?

Entscheidend ist nicht der Gesetzestext, sondern der Gesetzesvollzug. Darum mein ceterum censeo: Ganz wichtig sind die Themen Beschaffungsorganisation, Ausbildung und Qualitäts­sicherung/Controlling. Man muss die Vergabestellen dahin führen, dass sie die Regeln nicht mehr als mühsame Hindernisse auf dem Weg zum Ziel, sondern als Qualitätssicherungsinstrument begreifen. Dieser Prozess ist beim zentralen Einkauf durch das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) im Gange; entsprechend gibt es tendenziell weniger Beschwerden aus diesem Bereich. Die erst im Jahre 2001 unterstellten Vergabestellen sind noch unterwegs und einige frisch mit neuen Aufgaben betraute Auftraggeberinnen machen jetzt Fehler, die das BBL vor zehn Jahren gemacht hat. Jetzt braucht es einfach einen langen Atem, um den Kurs zu halten!

Interview mit:

Mit Marc Steiner, lic. iur., Rechtsanwalt, Bundesverwaltungsrichter (Abteilung II – Wirtschaft, Wettbewerb und Bildung). Der Befragte vertritt seine persönliche Meinung.

Das Interview wurde durchgeführt von:

Dr. Christoph Meyer