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Mehr Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen: «Wasch mir den Pelz, aber mach mich nicht nass!»

Marc Steiner Justizia_Vorschau_1025

Am 15. Februar 2017 hat der Bundesrat Entwurf und Botschaft betreffend das neue Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) verab-schiedet. Einmal mehr erweist sich der Rechtsschutz als heisses Eisen. Die Lösung für die Bundesebene heisst Sekundärrechtsschutz ausserhalb des Staatsvertragsbereichs. Worum geht es?


Zusammenfassung:

  • Der Datenschutzbeauftragte hat noch am 16. Februar 2017 gegen die am gleichen Tag publizierte bundesrätliche Reformvorlage zum Vergaberecht protestiert; indessen ist nicht nur die Schnittstelle zum Öffentlichkeitsgesetz, sondern auch der Rechtsschutz ein heisses Eisen.
  • Der bundesrätliche Entwurf (Link) ist vor dem Hintergrund zu lesen, dass der Bund mit dem Beschaffungsgesetz im Unterschied etwa zum Kartell- oder Finanzmarktrecht im Wesentlichen das Verhalten der Bundesverwaltung, also sich selbst reguliert.
  • Der Bund hat den Kantonen im Rahmen der Harmonisierungszielsetzung (weitgehend identische Regelungen in BöB einerseits und IVöB andererseits) schon im Jahre 2012 eine Ausdehnung des Rechtsschutzes versprochen.
  • Was der Bundesrat jetzt als Lösung für den neu rechtsschutzunterworfenen Bereich vorlegt (auf blosse Feststellung gerichteter Sekundärrechtsschutz mit unattraktiver Schadenersatzregelung) missachtet die Interessen der Wirtschaft an einem effektiven Rechtsschutz.
Der BöB-Entwurf sorgt sofort für Schlagzeilen

Ein Hauptziel der Totalrevision des BöB ist es, die Beschaffungserlasse von Bund und Kantonen – unter Beibehaltung der föderalen Kompetenzaufteilung – so weit wie möglich zu harmonisieren. So lautet die Medienmitteilung des Bundesrates vom 16. Februar 2017. Dies entspricht seit Jahren einem Anliegen der Wirtschaft, da die heutige Rechtslage zu unnötigen Rechtsunsicherheiten und kostspieligen Verfahren führt. Seit 2012 haben der Bund und die Kantone in einer paritätisch zusammengesetzten Arbeitsgruppe mit dem schönen Namen AURORA die inhaltlich harmonisierten Revisionstexte für das BöB und die neue Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vorbereitet.

Der Hauptakteur definiert die Spielregeln: Worum geht es strukturell?

Das Thema Öffentlichkeitsgesetz (Art. 49 Abs. 3 des BöB-Entwurfs) zeigt schön, wo das strukturelle Problem liegt. Nach dem bundesrätlichen Entwurf soll für das öffentliche Beschaffungswesen eine „Sonderregelung“ bzw. lex specialis zum Öffentlichkeitsgesetz geschaffen werden. Gemäss Art. 49 Abs. 3 E-BöB sollen alle Unterlagen der Vergabestellen für die Dauer ihrer Aufbewahrung der Geheimhaltung unterstehen, soweit nicht das Beschaffungsgesetz selbst eine Offenlegung vorsieht. Ebenfalls mit Medienmitteilung vom 16. Februar 2017 wehrt sich deshalb der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte mit den Worten: „Das deklarierte Transparenzziel des revidierten BöB würde durch diese Aushöhlung des Öffentlichkeitsgesetzes ins Gegenteil verkehrt. Der nach dem Willen des Bundesrates abzuschaffende Zugang insbesondere der Medien konnte in der Vergangenheit zur Aufdeckung von schwerwiegenden, die Steuerpflichtigen teuer zu stehen kommenden Beschaffungspannen beitragen, in deren Folge wichtige Lehren gezogen werden konnten.“ Die Reaktion von Politik, Medien und Zivilgesellschaft kam prompt und war vorsichtig ausgedrückt nicht von Rücksichtnahme auf die Regierung geprägt.

Strukturell interessant an Art. 49 Abs. 3 E-BöB ist die Tatsache, dass der Bund spezialgesetzlich den Umgang mit den eigenen Daten regeln will. Und dieser Umstand spiegelt die generelle Ausgangslage beim öffentlichen Beschaffungswesen. Studentinnen und Studenten des Rechts lernen früh im Studium, dass der Staat das öffentliche Interesse vertritt, wogegen die Privaten Partikularinteressen vertreten und darum aus der Sicht des öffentlichen Rechts gelegentlich regulierungsbedürftig sind. Wirtschaftsverwaltungsrechtlich gesagt sind Finanzmarktaufsichtsbehörde und Wettbewerbskommission in der Tendenz die Guten und die privaten Unternehmen die regulierungsbedürftigen Akteure. Nur: Im öffentlichen Beschaffungswesen sieht das völlig anders aus. Reguliert wird hier das Verhalten der öffentlichen Hand als Einkäuferin und nur indirekt allenfalls das Verhalten der Unternehmen als Anbieterinnen. In diesem Zusammenhang tritt der Staat also im Unterschied zum Finanzmarkt- und zum Kartellrecht nicht hoheitlich auf, sondern ist selbst regulierungsbedürftig (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3797/2015 vom 13. April 2016 E. 5.3). Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass seitens des Bundes gelegentlich bewusst vergaberechtliche Vorgaben missachtet werden. Wenn also das Eidgenössische Finanzdepartement als Dachorganisation des Bundesamtes für Bauten und Logistik und unter massgebendem Einfluss der Einkäufer von ASTRA bis SBB die Regeln zum Rechtsschutz vor Bundesverwaltungsgericht definiert, dann schreibt im Ergebnis der potenzielle Bankräuber das Einsatzdispositiv für den Polizeiposten, der die Sicherheit der Bank gewährleisten soll. Schon diese Ausgangslage zeigt, dass das Parlament nicht nur das Thema Zugang der Öffentlichkeit zu Beschaffungsunterlagen, sondern auch den Rechtsschutz besonders im Auge behalten sollte, wenn die Vorlage zur parlamentarischen Beratung kommt.

Vorgeschichte: Die NEAT-Fälle und deren Folgen

Mit dem Beitritt zur WTO hat die Schweiz auch das Government Procurement Agreement (GPA) unterzeichnet, dessen Art. XX die Vertragsstaaten dazu verpflichtet, nichtdiskriminierende, zügige, transparente und wirksame Verfahren festzulegen, welche den Anbietern erlauben, gegen vermutete Verletzungen dieses Übereinkommens im Zusammenhang mit Beschaffungen, an welchen sie ein Interesse haben oder hatten, Beschwerde zu erheben. Weitgehend identisch formuliert ist Art. XXIII des revidierten GPA 2012, welches den Anstoss zur laufenden Vergaberechtsreform gegeben hat. Der Anwendungsbereich des GPA heisst in der Terminologie des bundesrätlichen Entwurfs auch Staatsvertragsbereich (vgl. etwa Art. 52 Abs. 2 des Entwurfs). Im Wesentlichen wird seitens des Bundesrates der innerhalb des Anwendungsbereichs des GPA nach geltendem Recht gewähr-leistete Rechtsschutz nicht (mehr) in Frage gestellt. Dies ist auch naheliegend, nachdem das Parlament auf eine im Nachgang zu verschiedenen NEAT-Vergaben lancierte Vorlage „Beschleunigung öffentlicher Beschaffungen“ (Curia Vista-Geschäftsnummer 10.051) in der zweiten Jahreshälfte 2011 nicht eingetreten ist. Nationalrätin Brigitte Gadient hat damals – genauer gesagt am 13. September 2011 – die Ausgangslage prägnant beschrieben, indem sie festgestellt hat, dass es das geltende Recht erlaube, in jedem Einzelfall den unterschiedlichen Interessen Rechnung zu tragen. Gefordert seien dann natürlich insbesondere auch die Gerichte. Dem ist nichts beizufügen. Der Bundesrat wollte für Vorhaben von nationaler Bedeutung die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ausschliessen, was den Primärrechtsschutz, also die Aufhebung des Zuschlags, verunmöglicht hätte. Übrig geblieben wäre der sogenannte Sekundärrechtsschutz, also die Feststellung der Rechtswidrigkeit. Ständerat Daniel Jositsch hat dazu – damals noch als Nationalrat – treffend festgehalten, derjenige Bieter, der unterliege und sich dann im Rechtsverfahren Gehör verschaffen könne, könne lediglich mit Schadenersatzzahlungen rechnen. Das sei aber nicht unbedingt das, was er wolle. Darauf wird im vorliegenden Zusammenhang zurückzukommen sein. Überein-stimmend mit dem Bundesrat ist jedenfalls festzuhalten, dass die heute in Frage stehende Neuregelung nur den Rechtsschutz ausserhalb des Staatsvertragsbereichs betrifft, womit in Bezug auf den Gesetzesentwurf vom 15. Februar 2017 ein Problem mit welthandelsrechtlichen Vorgaben ausgeschlossen werden kann.

Die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und der Deal zwischen Bund und Kantonen mit Blick auf das Harmonisierungsziel

Der Bund hatte gleich doppelt Anlass, sich zu überlegen, ob das geltende Recht den Rechtsschutz in einer den einschlägigen Zielsetzungen entsprechenden Form gewährleistet. Erstens ist – lange nach dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 – per 1. Januar 2007 Art. 29a der geltenden Bundesverfassung (BV) in Kraft getreten. Nach dieser Bestimmung hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen. Als Ausnahmen gelten inspiriert durch die Theorie der «actes de gouvernement» Entscheide des Bundesrates und des Parlaments mit vorwiegend politischem Charakter. Darunter fallen öffentliche Beschaffungen indessen unbestrittenermassen nicht. Demzufolge ist in der Lehre zutreffend festgehalten worden, dass die geltende Rechtslage, wonach auf Bundesebene nur im Anwendungsbereich des GPA Rechtsschutz gewährt wird, mit Art. 29a BV nicht vereinbar ist.

Der zweite Punkt, der zum Überdenken des Rechtsschutzes auf Bundesebene Anlass gibt, ist der Deal mit den Kantonen. Gemäss dem erläuternden Bericht zum Entwurf für eine neue Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. September 2014 ist der Vorschlag so angedacht, dass die Kantone im Sinne eines weiteren Harmonisierungsbeitrags Verhandlungen (der Vergabestelle mit den Anbieterinnen) unter bestimmten Bedingungen zulassen sollten, während im Gegenzug der Bund ebenfalls den Rechtsschutz bei einem Auftragswert ab 150‘000 Franken vorsehen müsste. Eine klare Ansage: Der Bundesbeitrag zur Harmonisierung besteht in einer glaubwürdigen Ausdehnung des Rechtsschutzes. Nun gilt es zu prüfen, was aus dieser Zielsetzung geworden ist.

Die Transaktionskostenlogik und der Rechtsschutz

Auch aus kantonaler Sicht war von vornherein klar, dass Bagatellvergaben unter 150’000 Franken vom Rechtsschutz ausgenommen werden sollten. Diesbezüglich stellt sich die Frage, ob gewisse Rügen wie etwa die binnenmarktrechtswidrige Diskriminierung von Anbietern nicht auch im Bagatellbereich zulässig sein sollten. Aber dieses Thema soll im vorliegenden Zusammenhang nicht näher vertieft werden. Vielmehr gilt es, den Entwurf vom 15. Februar 2017 in Bezug auf den Rechtsschutz auf Bundesebene zu analysieren. Der Bundesrat hält dazu in der Botschaft fest, dass Kosten- und Effizienzgründe gegen eine zu weite Ausdehnung des Rechtsschutzes sprechen. Mit anderen Worten wären die Transaktionskosten für den Rechtsschutz, den man versprochen hat, zu hoch. Deshalb möchte der Bund gerne auf die Zusicherung gegenüber den Kantonen zurückkommen. Aber was rechtfertigt überhaupt Transaktionsaufwand? In der Logik der 90er Jahre, die in diesem Punkt auch die bundesrätliche Botschaft prägt, muss der Aufwand für die Durchführung von Vergabeverfahren in einem vernünftigen Verhältnis zum durch die Herstellung von Wettbewerb erzielten Gewinn (im Sinne von günstigeren Preisen für den Staat) stehen. Dabei geht gerne vergessen, dass das revidierte GPA wie auch das Beschaffungsgesetz nach Art. 2 lit. d des Entwurfs neu und im welthandelsrechtlichen Kontext durchaus überraschend die Korruptionsprävention und damit good governance als Ziel definiert. Nachdem in letzter Zeit bereits zwei Beschaffungskorruptionsaffären das Bundesstrafgericht beschäftigt haben, scheint diese neue Zielsetzung für die Regulierung des öffentlichen Einkaufs denn auch durchaus angezeigt. Daraus ergibt sich nach der hier vertretenen Auffassung, dass nicht nur die Marktöffnung, sondern auch die Sicherung von Integrität und Rechtmässigkeit einen gewissen Aufwand rechtfertigt, insbesondere auch im Bereich des Beschaffungscontrolling. Good governance ist aus dieser Sicht nicht zuletzt ein Argument für glaubwürdigen Rechtsschutz und damit relevant in Bezug auf die Frage nach den akzeptablen Transaktionskosten. Dieser Gedanke liegt denn auch dem Postulat 14.3208 von Ständerat Stefan Engler mit dem Titel „Bekämpfung der Korruption im öffentlichen Beschaffungswesen“ zugrunde. Der Bundesrat hat in Aussicht gestellt, im Rahmen der Erläuterungen zum Gesetzesentwurf über die Anträge des Postulanten zu berichten.

Was hat der Bund für Optionen?

Es gibt zwei Methoden, die Zusicherung des Angebots glaubwürdiger Rechtskontrolle zu relativieren. Die erste besteht darin, dass man an den Bagatellschwellenwerten schraubt. In diesem Sinne sieht der Entwurf vom 15. Februar 2017 vor, dass für Bauvergaben Rechtsschutz ab 2 Millionen Franken gewährt wird statt des ursprünglich für alle Vergaben vorgesehenen Werts von 150’000 Franken. Das ist insofern branchentypisch, als auch das Welthandelsvergaberecht für Bauvergaben ganz andere Schwellenwerte vorsieht als für Lieferungen und Dienstleistungen. Derzeit liegen die GPA-Schwellenwerde für Lieferungen und Dienstleistungen bei 230’000 Franken, wogegen für Bauvergaben ein Schwellenwert von 8.7 Millionen gilt.

Die zweite Methode der Relativierung besteht darin, die Qualität des angebotenen Rechtsschutzes für die unterlegenen Anbieter zu beschränken. Der Bundesrat hatte im Rahmen des Vorentwurfs vom April 2015 versucht, den Rechtsunterworfenen ein «einfaches und rasches» Verfahren schmackhaft zu machen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Vernehmlassung dazu namentlich die Frage aufgeworfen, ob der Bundesrat die Meinung vertritt, dass mit diesem einfachen und raschen Verfahren die Garantien gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet werden sollen. Der Bundesrat führt in der Botschaft vom 15. Februar 2017 aus, es hätten sich hinsichtlich der Einführung eines bisher unbekannten Verfahrens kritische Stimmen gefunden. Also ging die Suche nach dem Ei des Kolumbus weiter.

Das Konzept gemäss Entwurf und Botschaft vom 15. Februar 2017

Fairerweise hält der Bundesrat in der Botschaft fest, der Grundsatz der Erweiterung des Rechtsschutzes sei von einer grossen Mehrheit der Adressaten (insbesondere Wirtschafts- und Industrieverbände) begrüsst worden. Nachdem schon klar ist, dass dem «einfachen und raschen Verfahren» Widerstand erwachsen ist, würde man erwarten, dass etwa für Bauprojekte zwischen 2 und 8.7 Millionen derselbe Rechtsschutz angeboten wird wie er bisher für Bauprojekte gilt, welche den staatsvertraglichen Schwellenwert von 8.7 Millionen erreichen. Aber nicht so der Bundesrat. Er schreibt dazu, dass nach der Vernehmlassung eine Abwägung zwischen den Interessen der Wirtschaft und den Beschleunigungsüberlegung der bundesnahen Unternehmen vorgenommen worden sei. Auch mit Blick auf die zeitaufwendigen Rechtsschutzverfahren und die erhöhten Sparvorgaben des Parlaments seien die Beschleunigungsüberlegungen höher gewichtet worden und es werde deswegen der Lösung eines feststellenden Rechtsschutzes (ohne Aufhebung des Zuschlags und ohne Möglichkeit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung) der Vorzug gegeben. Gemäss Gesetzesentwurf werde für Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs im Sinne von Art. 52 Abs. 2 des Entwurfs der sogenannte Sekundärrechtsschutz gewährt, wobei der Schadenersatz zugleich nicht nur auf das negative Interesse, sondern noch weitergehend nur auf nutzlose Offertaufwendungen beschränkt werde. Allenfalls wäre der Bundesrat bereit – unter Berücksichtigung des Harmonisierungsziels – im Sinne einer Alternative auch das im Rahmen des Vorentwurfs vorgeschlagene «einfache und rasche Verfahren» weiterzuverfolgen.

Würdigung

Durch die soeben beschriebene Formulierung «unter Berücksichtigung des Harmonisierungsziels» gibt die Landesregierung eigentlich selbst zu, dass mit dem Sekundärrechtsschutzmodell der Harmonisierungsdeal mit den Kantonen in einem wesentlichen Eckpunkt nicht eingehalten wird. Das scheinen die Kantone hinzunehmen. Betont doch der Bundesrat, wie eng das Vorgehen mit den Kantonen abgestimmt worden sei. Der zweite Kritikpunkt am bundesrätlichen Vorschlag ist, dass die Begründung in der Argumentationslinie der 90er Jahre steckengeblieben ist. Vergaberecht bedeutet seit dem GPA 2012 nicht mehr nur das Organisieren von Wettbewerb zwecks Marktöffnung, sondern auch die Sicherstellung von good governance im öffentlichen Sektor. Dieses neue Regulierungsziel hat der Bundesrat in seinen Erwägungen zum Rechtsschutz bezeichnenderweise gar nicht erwähnt. Dadurch wird das Anliegen des Postulats Stefan Engler zur Korruption im öffentlichen Beschaffungswesen nach der Meinung des Verfassers dieser Zeilen im Ergebnis ignoriert. Der in diesem Postulat zum Ausdruck gebrachte Grundgedanke hat aber aus Gründen der Politikkohärenz im neuen Wirtschaftsverwaltungsrecht eine immer grössere Bedeutung. Auch in der NZZ kann man seit der Finanzmarktkrise lesen, dass eine gewisse Mindestglaubwürdigkeit staatlicher Regulierung (neuerdings) erwünscht sei, sei es nun in Form der Bekämpfung von Kartellabsprachen durch die Wettbewerbskommission oder der Vermeidung gewisser Praktiken im Bereich des Finanzmarktes durch Interventionen der Finanzmarktaufsicht. Je härter aber die privaten Unternehmen als regulierungsbedürftige Akteure angefasst werden, desto unverständlicher erscheint es, dass Wirtschaftsverwaltungsrecht nicht ernsthaft und damit inklusive Rechtsschutz greifen soll dort, wo die öffentliche Hand selbst als regulierungsbedürftig erscheint, nämlich wenn sie einkauft.

Das nun folgende Argument ist schon aus der letzten Rechtsschutzdebatte bekannt, bekommt aber durch die Beschränkung des Schadenersatzes auf die blossen Offertaufwendungen (Art. 58 Abs. 4 des Entwurfs) eine besondere Schärfe. Ständerat Jositsch hat schon zur Rechtsschutzvorlage aus dem Hause Moritz Leuenberger klar festgehalten, dass die unterlegenen Anbieter den Auftrag erstreiten wollen und nicht Schadenersatz. Wenn schon Rechtswidrigkeitsfeststellung mit Schadenersatz als Lösung ins Auge gefasst werden soll, dann müsste dieser deutlich grosszügiger ausgestaltet sein, damit der Rechtsschutz als hinreichend effektiv bezeichnet werden kann. Die bundesrätliche Lösung führt zwar formal zu einem Zugang zum Gericht, womit der Rechtsweggarantie (ebenso formal) Genüge getan ist, aber der angebotene zusätzliche Rechtsschutz ist zahnlos. Das läuft dem im Rahmen der Vernehmlassung klar formulierten Interesse der Anbieterinnen, also unserer Wirtschaft, zuwider. Man wird im parlamentarischen Prozess sehen, ob sich die Wirtschaftsverbände und Parteien diese Lösung nach dem Motto «Wasch mir den Pelz, aber mach mich nicht nass!» gefallen lassen.

Zum Autor:
Marc Steiner ist Richter am Bundesverwaltungsgericht und publiziert zum öffent-lichen Beschaffungswesen. Er äussert seine persönliche Meinung. Als Interessen-bindung ist die Mitgliedschaft im Beirat von Transparency International Schweiz offen zu legen.



Bildquellenangabe: Lupo/pixelio.de