Erste Wortmeldungen zur sogenannten Lex Leuenberger

Bei dringlichen Beschaffungen des Bundes für Aufgaben von überregionaler Bedeu­tung sollen nach dem Willen des Bundesrates allfällige Beschwerden gegen die Zuschlagsverfügung keine aufschiebende Wirkung mehr haben können. Auf Vor­schlag des UVEK hat der Bundesrat an seiner Sitzung vom 19. Mai 2010 beschlos­sen, den eidgenössischen Räten eine entsprechende Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen zu beantragen. Anlässlich der Vergabe­tagung vom 10. Juni 2010 hat Prof. Hubert Stöckli als einer von zwei Tagungsleitern der Hoffnung Ausdruck verliehen, dass dieser "Frontalangriff auf den Primärrechts­schutz eine Totgeburt" bleibe. Dr. Peter Galli, einer der Doyens des Vergaberechts, hat in der NZZ unter dem Titel "Kein Verzicht auf aufschiebende Wirkung" (06.08.2010) harsche Kritik an der bundesrätlichen Vorlage geübt. Der Tenor: Der zur bundesrätlichen Vorlage erhobene Vorschlag aus dem UVEK ist eines Rechtsstaats unwürdig. Im Folgenden soll versucht werden nachzuzeichnen, wie es zu dieser Vorlage gekommen ist und was die Handlungsoptionen sind.

Die Vorgeschichte

Mit dem Beitritt zur WTO hat die Schweiz auch das Government Procurement Agree­ment unterzeichnet, dessen Art. XX die Vertragsstaaten dazu verpflichtet, nicht­diskriminierende, zügige, transparente und wirksame Verfahren festzulegen, welche den Anbietern erlauben, gegen vermutete Verletzungen dieses Übereinkommens im Zusammenhang mit Beschaffungen, an welchen sie ein Interesse haben oder hatten, Beschwerde zu erheben. Das hat für die Schweiz einen Paradigmenwechsel bedeutet, der heute noch nicht überall verdaut worden ist. Dies wirkt sich namentlich darum aus, weil das Beschaffungswesen seit jeher von politischer Einflussnahme nicht gefeit ist. In diesem Sinne hat etwa der Präsident der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen dem Vorsteher des UVEK eine unzulässige Einmischung in das Verfahren Los Erstfeld vorgeworfen. Es handelt sich – so der Rekurskommissionspräsident wörtlich – um "eine Unsitte, die man von Parla­mentariern kennt, und die jetzt offenbar auch Mitglieder der Regierung übernehmen". Dasselbe liesse sich mutatis mutandis auch über das vor Bundesverwaltungsgericht geführte Verfahren Alptransit Bahntechnik sagen.

Wie werden die Vergabestellen wahrgenommen?

Die Vergabestellen der Bundesverwaltung, insbesondere das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL), haben zunächst Mühe bekundet mit der für sie zuständigen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen. Inzwischen hat das BBL aber den Umsetzungswiderstand aufgegeben und bemüht sich stattdessen aufgrund entsprechender Vorgaben der Beschaffungskommission des Bundes, mittels Ausbil­dung und organisatorischen Massnahmen die Qualität der Rechtsanwendung zu erhöhen. Entsprechend geht die Anzahl der Beschwerdefälle aus diesem Bereich tendenziell zurück. Vergaben der Akteure im Bereich der Eisenbahnanlagen wie die SBB und die Alptransit Gotthard AG sind erst Jahre später der Kontrolle durch die Justiz unterworfen worden; die entsprechenden Anpassungsprozesse (Bildung von WTO-Kompetenzteams etc.) sind im Gange. Dass da (wie auch bei der neu zur zweiten zentralen Beschaffungsstelle avancierten armasuisse) noch Qualitätssiche­rungsbemühungen erforderlich sind, liegt in der Natur der Sache. Neu ist das ASTRA für das Nationalstrassennetz zuständig, was faktisch wiederum eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs­wesen (BöB) bedeutet. Fazit: Das UVEK ist die "Dachorganisation" vieler relativ neu unterstellter Grossbeschaffer, welche sich gelegentlich vor Gericht unangenehme Dinge haben anhören müssen.

Wie werden die Gerichte wahrgenommen?

Vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes und des Bundesverwaltungsgerichts­gesetzes hat die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) Vergabebeschwerden letztinstanzlich beurteilt. Dieser Umstand hat teilweise zu divergierender Judikatur in Bezug auf das Vergaberecht des Bundes und das Vergaberecht der Kantone geführt, was mit ein Anlass war, gegen vergaberechtliche Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts neu die Beschwerde in öffentlich­rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht zuzulassen, soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Dass dadurch die Möglichkeit gegeben ist, auch über die aufschiebende Wirkung über zwei Instanzen zu streiten, ist wiederum dem UVEK sauer aufgestossen. Es hat darum – allerdings erfolglos – vorgeschlagen, das Rechtsmittel ans Bundesgericht kurz nach Inkrafttreten der neuen Regelung im Bundesgerichtsgesetz wieder zu streichen. Die Harmoni­sierungsfunktion des Bundesgerichts war der Bundesverwaltung auch darum ein Anliegen, weil sie die Rekurskommission als zu aktivistisch wahrgenommen hat. Auch von Bundesrichtern wurde die Rekurskommission mit dem Ehrentitel "Vergabe­ayatollahs" bezeichnet. In einem Liberalisierungsbericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle liest sich das wie folgt: "In den Gesprächen mit den Experten hat sich gezeigt, dass die kantonalen Instanzen, die in einem lokalen Umfeld agieren, eher zu pragmatischen Lösungen neigen, die BRK hingegen eine formeller Auslegung betreibt, da sie keinem lokalen Druck ausgesetzt ist." Wie ist es nun diesbezüglich um das Bundesverwaltungsgericht bestellt? Nach der persön­lichen Auffassung des Verfassers dieser Zeilen ist in diesem Zusammenhang zunächst zu berücksichtigen, dass das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung zwar weniger häufig erteilt als dies die Rekurskommission getan hat. Andererseits hat sie dies häufiger getan als das Bundesgericht, und dies in konstanter Praxis. Was die Formulierung der einschlägigen Textbausteine betrifft, gilt es drei Phasen zu unterscheiden. Phase 1 ist geprägt durch die Übernahme der entsprechenden Ausführungen der Rekurskommission in BVGE 2007/13. Phase 2 durch den seitens der frankophonen Richter der zuständigen Kammer geprägten Entscheid BVGE 2008/7, welcher das öffentliche Interesse an einem raschen Vollzug des Vergabeentscheids tendenziell höher gewichtet. Inzwischen ist dieser Entscheid seinerseits wiederum relativiert worden aufgrund einer Anleitung für die Interessenabwägung, wie sie seit der Verfügung vom 20.Oktober 2008 im Verfahren B-6177/2008 (Hörgerätefall) im Sinne einer konsolidierten Praxis durchgängig ver­wendet wird. Nach der hier vertretenen Ansicht ist damit die Balance gefunden und es besteht jedenfalls ausserhalb der von der Vorlage anvisierten "Vorhaben von nationaler Bedeutung" kein Handlungsbedarf. Vernünftig ist indessen der in der Botschaft zur Lex Leuenberger formulierte Gedanke, dass die Vergabestelle bereits im Rahmen des Zuschlags eine entsprechende Begründung anbringen muss für den Fall, dass sie davon ausgeht, dass einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werden darf. So kann sich der Beschwerdeführer mit diesen Argumenten bereits im Rahmen der Beschwerde auseinandersetzen. Eine ähnliche Straffung des Verfahrens wird bereits nach geltendem Recht dadurch erreicht, dass die Vergabestelle noch vor Eingehen der Beschwerde beim Gericht eine entspre­chende Schutzschrift mit Anträgen zur aufschiebenden Wirkung einreicht (so geschehen etwa im Verfahren B-3402/2009 Microsoft).

Die vorgeschlagene Neuregelung für "Vorhaben von nationaler Bedeutung"

Der eigentliche Stein des Anstosses bildet der neu vorgeschlagene Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB). Nach dieser Bestimmung hat die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung, wenn das Interesse des Landes oder eines grossen Teils desselben den Bau eines öffentlichen Werkes oder die Erfüllung einer Bundesaufgabe, namentlich einer Aufgabe im sicherheits- oder rüstungspolitischen Bereich, innert einer Frist verlangt, welche aufgrund ihrer Dringlichkeit keinen Aufschub des Vertragsschlusses zulässt oder deren Aufschub einen unverhältnismässigen Verzögerungsschaden zur Folge hätte. Weiter dazu der neue Art. 28 Abs. 3 BöB: Die Beschwerdeinstanz – will sagen das Bundes­verwaltungsgericht – darf in den Fällen nach Absatz 2 keine abweichenden Anord­nungen treffen. Und schliesslich Art. 28 Abs. 4 BöB neuer Fassung: Der Bundesrat kann in einer Verordnung eine Liste der öffentlichen Werke und Bundesaufgaben führen, bei welchen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch das Bundes­verwaltungsgericht ausgeschlossen ist. Das ist etwa so, wie wenn der Bankräuber das Einsatzdispositiv für den für ihn zuständigen Polizeiposten schreibt. Und nach den Erläuterungen in der Botschaft kann jede Vergabestelle zusätzlich auch ausser­halb dieser Liste eine Selbstdeklaration abgeben, ihr Projekt falle unter Art. 28 Abs. 2. Aber lassen wir einmal diesen staatsrechtlich äusserst kuriosen Abs. 4 und wenden uns dem Kern der Sache zu. Während das UVEK davon ausgeht, die Meinungen zum vorgeschlagenen Art. 28 Abs. 2 BöB seien geteilt, hat das EFD im Rahmen des Berichtes über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zur Totalrevision des Beschaffungsrechts klar festgehalten, der entsprechende Vor­schlag im Rahmen des VE BöB stosse auf "nahezu einhellige Kritik". Namentlich die economiesuisse habe sich dahingehend geäussert, diese "NEAT"-Klausel erscheine willkürlich und stehe einem modernen, rechtsstaatlichen Grundsätzen verpflichteten Beschaffungswesen nicht an. Dr. George Ganz, ehem. Direktor der Schweizerischen Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz BPUK, schreibt dazu – wenn auch nicht im Rahmen der Vernehmlassung – , mit der Idee, gewisse Aufträge dem Rechtsschutz zu entziehen, habe er als ethisch denkender Jurist und Anwalt grösste Mühe. Richtigerweise weist das EFD denn auch darauf hin, dass das Bundesverwal­tungsgericht die Frage aufgeworfen habe, ob die vorgeschlagene Regelung mit internationalem Recht konform sei. Spätestens jetzt sollte die schon lange schellende Glocke hörbar werden! Wirksamer Rechtsschutz im Sinne von Art. XX des Government Procurement Agreement (GPA) setzt zwar in keiner Weise voraus, dass in jedem Fall die aufschiebende Wirkung gewährt wird. Indessen sind die in Art. XX GPA verlangten rasch greifenden Übergangsmassnahmen, um Verletzungen dieses Übereinkommens zu beheben, nur dann rechtskonform umgesetzt, wenn der Richter im Einzelfall eine Güterabwägung treffen kann, ob es im Sinne von Art. XX GPA zur Sistierung des Beschaffungsverfahrens kommt. Natürlich sind dabei "etwaige negative Folgen bedeutenden Ausmasses für die betroffenen Interessen, auch das öffentliche Interesse" zu berücksichtigen. Wird dem Richter dieses Recht abgesprochen, liegt kein wirksamer Rechtsschutz vor. Ausserdem müsste für den Fall, dass man Art. XX GPA bei "Projekten von nationaler Bedeutung" anders ver­stehen wollte, jedenfalls das Schadenersatzrecht zugunsten des in rechtswidriger Weise nicht berücksichtigten Anbieters ganz anders – will sagen grosszügiger – ausgestaltet werden, worauf unter anderem Dr. Peter Galli mehrfach hingewiesen hat. Das will natürlich der Bundesrat aus naheliegenden pekuniären Gründen nicht, was wiederum bedeutet, dass der bundesrätliche Vorschlag nicht als ausgewogene Lösung gelten kann. Entsprechend ist auch schon im Rahmen der Vernehm­lassungen zum VE BöB gerügt worden, aufgrund der ungenügenden Schaden­ersatzansprüche wäre der Rechtsschutz seines Gehaltes entleert. Selbst die NEAT-Aufsichtsdelegation NAD, auf welche sich der Bundesrat in der Hauptsache beruft, äussert sich nach Erledigung des Falles Alptransit Bahntechnik weitaus diffe­renzierter. Im Tätigkeitsbericht 2007 wird entgegen früheren Stellungnahmen der NAD nach dem Fall Los Erstfeld festgehalten, es gäbe in der NAD auch Stimmen, die der Auffassung seien, man sei mit dem aktuellen Rekursrecht gut gefahren. Ausserdem könne – so die Partei des UVEK-Vorstehers im Rahmen ihrer Vernehm­lassung – dem Anliegen, wichtige Bauwerke nicht durch endlose Rechtsstreitigkeiten blockiert zu sehen, auch mit verhältnismässigen Mitteln nachgekommen werden. Dem ist in der Tat so. Soweit es einen politischen Konsens geben sollte dahinge­hend, dass dem Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die im Rahmen des Ent­scheides über die aufschiebende Wirkung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zu trauen ist, können im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung öffent­liche Interessen ausformuliert werden, die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind. Soweit es einen politischen Konsens geben sollte dahinge­hend, dass dem Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Verfahrensdauer nicht zu trauen ist, liesse sich statt des Verbots, bei "Projekten von nationaler Bedeutung" die aufschiebende Wirkung zu erteilen, eine Ordnungsfrist von einem Monat für die Erledigung eines Antrags auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung statuieren. In diesem Sinne weist denn auch eine vom Sekretariat der Beschaffungskommission des Bundes geführte Statistik aus, dass das Bundesverwaltungsgericht in diesem Bereich immer kürzere Verfahrensdauern erreicht. Fazit: Das Beschaffungsrecht und das entsprechende Verfahrensrecht soll nicht eine Rechtsordnung von Vergabe­stellen für Vergabestellen sein, sondern es sind vielmehr auch die Anbieterinteres­sen in angemessener Weise zu berücksichtigen.  

Zum Autor:
Marc Steiner ist Richter am Bundesverwaltungsgericht und hat insbesondere als Instruktionsrichter geamtet in den Fällen Alptransit Bahntechnik (B-3604/2007), Hörgerätebeschaffung des BSV (B-6177/2008) und Freihändige Vergabe von IT-Leistungen an Microsoft (B-3402/2009). Er äussert seine persönliche Meinung.