Der Bund hat im Mai 2008 einen Entwurf eines neuen Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (VE-BöB) vorgelegt. Wie beurteilen Sie den Entwurf? Wurden die angestrebten Ziele erreicht?      

Das Vernehmlassungsverfahren ist Mitte November 2008 abgeschlossen worden. Der eingeschlagene Weg zur Teilharmonisierung (Vergaberecht des Bundes und der Kantone) hat sich aufgrund des Widerstands der Kantone als sehr steinig erwiesen. Jedenfalls mittelfristig wird aber der Druck der Wirtschaft, welche die Harmonisierungsbestrebungen befürwortet, auf die Kantone zunehmen. Es ist aus ökonomischer Sicht schwer vermittelbar, namentlich den KMU dadurch Transaktionskosten zuzumuten, dass sie auf kleinstem Raum mit mehreren verschiedenen Vergaberechtsordnungen konfrontiert sind.

Handelt es sich bei der im Entwurf vorgesehenen Teilharmonisierung um eine typische schweizerische Kompromisslösung? Müsste nicht eine Vollharmonisierung das Ziel sein?

Die Beschaffungskommission des Bundes hat dazu staatsrechtliche Gutachten eingeholt. Hierbei hat sich ergeben, dass es für eine Vollharmonisierung keine verfassungsrechtliche Grundlage gibt. Es ist frühzeitig der strategische Entscheid getroffen worden, das Revisions­projekt ohne Verfassungsabstimmung voranzutreiben, was die Vollharmonisierung nach dem Gesagten ausschliesst.

Gemäss Entwurf soll die Beschaffungsstelle die Anforderungen an die Leistung und die Beurteilungskriterien unter gewissen Umständen während des laufenden Verfahrens ändern können. Was halten Sie davon?

Es hat sich gezeigt, dass ein Bedürfnis besteht, Ergebnisse von Lernprozessen während des laufenden Verfahrens zu integrieren. Ein originelles Beispiel findet sich etwa in VPB 66.38 E. 4c (Neudefinition der "Musskriterien"). Letztlich ist es ein Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgedankens, dass der Abbruch verbunden mit Neuausschreibung nicht das mildest mögliche zur Verfügung stehende Mittel sein soll, um auf eine derartige Situation zu reagieren. Mit der Formulierung gemäss Art. 38 VE BoeB wird versucht, dem Missbrauch dadurch vorzubeugen, dass die Möglichkeit der Anpassung nur in Bezug auf unwesentliche Änderungen zulässig ist. Muss angenommen werden, dass aufgrund der Änderung plötzlich weitere Anbieter interessiert wären, muss abgebrochen und neu ausgeschrieben werden (Art. 38 Abs. 2 lit. a VE BoeB).

Gemäss Entwurf sind die Kantone nicht länger gehalten, in sämtlichen Vergabeverfahren Rechtsschutz zu gewähren. Unterhalb der staatsvertraglichen Schwellenwerte soll es keinen vergaberechtlichen Rechtsschutz mehr geben. Ist dies sinnvoll?

Das ist tatsächlich eine von der breiten Öffentlichkeit bisher kaum bemerkte politische Bombe. Auf Bundesebene haben ja immer schon hohe Schwellenwerte gegolten. Dass diese aber – trotz der Zielsetzung von Art. 29a BV (Rechtsweggarantie) in Verbindung mit derjenigen des Binnenmarktgesetzes – neu auch für kantonale Beschaffungen gelten sollen, stellt meines Erachtens den Binnenmarktgedanken radikal in Frage. Ob das wünschbar ist, ist nicht an mir zu beurteilen. Indessen würde ich gerne wissen, wo für diesen strategischen Entscheid die Begründung liegt. Entweder hat man sich vom BGE 131 I 137 (Sigriswil) inspirieren lassen oder den Kantonen einen impliziten Deal vorgeschlagen, indem man ihnen gesagt hat: Wir geben Euch unterschwellig faktisch das Vergaberegime vor Inkrafttreten des WTO-Übereinkommens  zurück und bekommen dafür Eure Zustimmung zur Teilharmonisierung.

Ein Dauerbrenner ist die aufschiebende Wirkung. Wie hat sich die Praxis des Bundesver­waltungsgerichts betreffend aufschiebende Wirkung in den letzten Jahren entwickelt?

Das Bundesverwaltungsgericht erteilt die aufschiebende Wirkung weniger häufig als seine Vorgängerorganisation, die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, aber häufiger als das Bundesgericht. Ein schönes Beispiel für die aufwändige und trotzdem zeitge­rechte Sicherung des status quo zugunsten der Beschwerdeführerinnen ist der Hörgerätefall (B-6177/2008 und B-6386/2008).

Hat sich in der dogmatischen Konzeption zur aufschiebenden Wirkung etwas geändert?

Ja und Nein. Klar ist, dass die Tatsache, dass Art. 28 BoeB die aufschiebende Wirkung im Unterschied zu Art. 55 VwVG nicht von Gesetzes wegen vorsieht, nicht bedeutet, dass sie nur ausnahmsweise gewährt werden soll. Das sieht das Bundesverwaltungsgericht gleich wie die Rekurskommission (vgl. nur B-504/2009 vom 3. März 2009, E. 2.2). Indessen hebt das Bundes­verwaltungsgericht in Anlehnung an das Bundesgericht auch die Bedeutung der öffentlichen Interessen der Vergabestelle an der Ausführung des geplanten Vorhabens (Gefahr von Verzögerungen und Mehrkosten) hervor. Das heisst aber nicht, dass das Interesse der Vergabestelle dasjenige der Beschwerdeführerinnen von vornherein überwiegt. Vielmehr soll ein effektiver Rechtsschutz im Sinne von Art. XX des WTO-Übereinkommens gewährleistet werden.

Der Bundesrat soll gemäss VE-BöB für „öffentliche Werke und Bundesaufgaben“ bestimmen können, dass eine aufschiebende Wirkung nicht gewährt werden darf. Macht dies Sinn?

Das ist zunächst einmal eine politische Frage. Wenn ich sie so umformulieren darf, dass Sie wissen wollen, was das rechtlich bedeutet, beantworte ich sie gerne. Das Bundes­ver­wal­tungsgericht hat im Rahmen seiner Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass die in Art. 76 VE BoeB vorgesehene Lösung wohl nicht mit Art. XX des WTO-Übereinkommens vereinbar ist, der den Signatarstaaten die Pflicht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes auferlegt. Effektiver Rechtsschutz setzt meines Erachtens eine gerichtliche Interessenabwägung im Einzelfall voraus. Wenn der Bundesrat zudem selbst bestimmen darf, welche Grossprojekte ausge­nommen sein sollen (Art. 76 Abs. 4 VE BoeB), ist das etwa so, wie wenn der Bankräuber das Einsatzdispositiv für den zuständigen Polizeiposten schreibt.

Kann man diese Entwicklung in einem grösseren Zusammenhang sehen?

Ja, neuerdings steht der Rechtsstaat, wie man auch in anderen Bereichen des Wirtschaftsrechts sieht, politisch zur Disposition. Dies steht in Gegensatz zu allem, was mir an (nicht nur) juristischer Bildung vermittelt worden ist. Das gewählte Konzept ist aber auch von der neuen Einsatzdoktrin im Bereich der Wirtschaftsregulierung her gesehen wenig kohärent. Es gibt ja neuerdings einen breiteren wirtschaftspolitischen Konsens dahingehend, dass der Staat im Wettbewerbsrecht ebenso wie im Finanzmarktrecht glaubwürdig als Regulator wahrgenommen werden soll. Damit verträgt sich die Idee, dass sich der Staat dort der Regulierung entzieht, wo er nicht Regulator, sondern als Beschaffungsstelle eben selbst ein Haifisch im Becken der Wirtschaftsakteure und als solcher regulierungsbedürftig ist, denkbar schlecht.

Das Bundesgericht hat sich gemäss Bundesgerichtsgesetz Entscheiden auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen nur anzunehmen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wie wird diese Bestimmung in der Praxis umgesetzt?

Das Bundesgericht hat vor allem festgehalten, dass die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG beschaffungsrechtlicher Natur sein soll (zuletzt mit Entscheid 2C-559/2008 vom 17. Dezember 2008, E. 1.2).

In welchen Bereichen sollte der VE-BöB nach Ihrer Einschätzung im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens noch wesentliche inhaltliche Änderungen erfahren?

Das Anbringen von inhaltlichen Wünschen ist grundsätzlich Sache der politischen Akteure. Ich würde natürlich gerne ein deutliches Bekenntnis zur nachhaltigen Beschaffung sehen (vgl. meine Vernehmlassung vom 14. November 2008) und ein Rechtsschutzsystem, das den Richter nicht zum Feigenblatt für die Willkür der Vergabestelle macht.

Und in welchen Bereichen wird er vermutlich noch wesentliche inhaltliche Änderungen erfahren?

Ich bin kein Hellseher. Ich hoffe einfach, dass der Bundesrat im Sinne des effizienten Ressourceneinsatzes vorab klar die strate­gische Linie (allenfalls mit Varianten) vorgibt (etwa in Bezug auf die Frage der Teilharmonisierung), damit die Gesetzesredaktoren eine gewisse Orientierungssicherheit haben, wenn sie sich daran machen, die Botschaft zu redigieren.

Der VE-BöB gilt als teilweise europarechtlich inspiriert. Teilen Sie diese Auffassung und erachten Sie eine Übernahme europarechtlicher Lösungsansätze für die Schweiz als sinnvoll?

Tatsächlich verweist der Vorentwurf gelegentlich auf das europäische Vergaberecht. Das ist sachlich richtig, denn die EU hat jahrzehntelange Erfahrung mit Gesetzgebung und Rechts­anwendung im Vergaberecht. Darin ist kein Bekenntnis zur europäischen Integration zu sehen. Vielmehr geht es einfach darum, vorhandenes Know-how anzuzapfen. Wenn das so ist, muss man aber methodisch folgerichtigerweise auch begründen, warum die europäischen Lösungsansätze zu gewissen Fragen grundsätzlich schon, aber teilweise doch nicht übernommen werden. In anderem Zusammenhang wird dann der europäische Lösungsansatz ganz ignoriert, zum Beispiel die Bestrebungen zur Erhöhung der Wirksamkeit des Rechtsschutzes. Das kann man tun, sollte es aber transparent machen.

Ein letztes Wort?

Entscheidend ist nicht der Gesetzestext, sondern der Gesetzesvollzug. Darum mein ceterum censeo: Ganz wichtig sind die Themen Beschaffungsorganisation, Ausbildung und Qualitäts­sicherung/Controlling. Man muss die Vergabestellen dahin führen, dass sie die Regeln nicht mehr als mühsame Hindernisse auf dem Weg zum Ziel, sondern als Qualitätssicherungsinstrument begreifen. Dieser Prozess ist beim zentralen Einkauf durch das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) im Gange; entsprechend gibt es tendenziell weniger Beschwerden aus diesem Bereich. Die erst im Jahre 2001 unterstellten Vergabestellen sind noch unterwegs und einige frisch mit neuen Aufgaben betraute Auftraggeberinnen machen jetzt Fehler, die das BBL vor zehn Jahren gemacht hat. Jetzt braucht es einfach einen langen Atem, um den Kurs zu halten!

Interview mit:

Mit Marc Steiner, lic. iur., Rechtsanwalt, Bundesverwaltungsrichter (Abteilung II – Wirtschaft, Wettbewerb und Bildung). Der Befragte vertritt seine persönliche Meinung.

Das Interview wurde durchgeführt von:

Dr. Christoph Meyer