Mit Beginn des Jahres 2007 ist die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen durch das Bundesverwaltungsgericht abgelöst worden. Sie sind dort als Richter mit vergabe­rechtlichen Fragen betraut. Was ändert sich für den Beschwerdeführer in Beschaf­fungs­sachen?

Zuständig für Beschwerden gegen Verfügungen in Vergabesachen ist die zweite Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts. Die erste Kammer dieser Abteilung behandelt vor allem Beschwerden aus den Bereichen Kartellrecht, Beschaffungswesen und geistiges Eigentum. Neu ist, dass gegen vergaberechtliche Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts beim Bundes­gericht Beschwerde erhoben kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

Was ändert sich für die Richter? Sind am Gericht weiterhin auch Praktiker vertreten oder hat man es mit hauptamtlichen Richtern zu tun?

Aufgrund des Verzichts des Gesetzgebers auf die Ernennung nebenamtlicher Richter verlieren wir alle Richterinnen und Richter der Rekurs­kommission. Dies betrifft zunächst die spezialisierten neben­amtlichen Richter mit juristischem Hintergrund, aber auch die Fachrichter (Archi­tekten, Informatiker usw.).

Welche Auswirkungen sind vom neuen Bundesverwaltungsgericht auf die beschaffungsrecht­liche Praxis zu erwarten?

Hierüber zu spekulieren ist nicht Sache der zuständigen Richter. Ich verspreche mir jedenfalls Synergieeffekte durch den Umstand, dass dieselbe Kammer Kartell- und Vergabesachen beurteilt. Dies wird zu einer Gesamtschau führen, was uns erlaubt, bei der Anwendung der besonderen Vorschriften immer wieder den Blick auf die Grundprinzipien des Wettbe­werbsrechts zu richten.

Das Beschaffungsrecht des Bundes steht vor einer Revision. Wo sehen Sie aus Ihrer Erfahrung am meisten Revisionsbedarf?

Aus staatsrechtlicher Sicht erscheint es mir wichtig, dass in Zukunft die wesentlichen Entschei­dungen im Gesetz selbst getroffen werden und nicht – wie es teilweise der derzeitigen Rechtslage entspricht – im Verordnungsrecht. Damit wird auch der Anschein ver­mieden, dass die Bundes­verwaltung die Regeln des Spiels definiert, bei welchem sie nachher selbst mitspielt.

Kann das Beschaffungsrecht in seiner heutigen Form seine Funktion (transparente Regelungen und Verfahren, Stärkung des Wettbewerbs, wirtschaftlicher Einsatz der öffentlichen Mittel und Gleichbehandlung der Anbieter) überhaupt erreichen?

Ja. In der Praxis hat sich gezeigt, dass das Problem meist nicht das Gesetz war, sondern vielmehr dessen Umsetzung. Entsprechend wichtig sind Themen wie die Beschaffungsorganisation, die Qualitätssicherung und die Aus­bildung.

Wie schätzen Sie die Akzeptanz beschaffungsrechtlicher Gerichtsentscheide bei den Parteien ein?

Diese Frage müssen Sie den Parteien stellen.

Lässt das Verfahrensrecht einer unterlegenen Partei in Beschaffungssachen nicht einen zu grossen Spielraum, um den Anbietern die Realisierung ihrer Projekte massiv zu erschweren (auf­schie­bende Wirkung)?

Zunächst ist festzuhalten, dass die Anzahl der Beschwerdeverfahren in Beschaffungssachen (20 bis 30 Fälle pro Jahr vor der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen) im Vergleich zur grossen Menge der Bundesvergaben über WTO-Schwellenwert zu sehen ist. Aber jetzt zu Ihrer Frage: Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass ein Rechts­schutzsystem in Vergabe­sachen, in welchem die aufschiebende Wirkung die Ausnahme bleibt, seinen Zweck nicht erreicht. Der Beschwerdeführer, der ja den Zuschlag erhalten will, verliert mit deren Entzug jedes Interesse am Verfahren. Ob dies anders wäre, wenn die Schaden­ersatz­regelung zugunsten zu Unrecht nicht berück­sichtigter Anbieter grosszügiger ausgestaltet würde, ist eine offene Frage. Es ist wohl so, dass vor allem die drohende aufschiebende Wirkung und damit die Möglichkeit der Aufhebung des Zuschlags einen wirklichen Anreiz für die Vergabestellen schafft, sich vergaberechtskonform zu verhalten. In diese Richtung weist auch der europa­rechtliche Trend zur Stärkung des primären Rechtsschutzes. Ein ganz anderes Thema ist die Frage, wie im Rahmen des Entscheides über die aufschiebende Wirkung die Interes­sen­abwägung im Einzelfall vorgenommen werden soll. Es wird sich zeigen, inwieweit das Bundes­ver­wal­tungs­gericht das Prüfschema und die Gewichtung der Interessen durch die Rekurskommission übernimmt.

Befürchten Ihrer Ansicht nach Anbieter zu Recht, dass sie, wenn sie gerichtlich gegen eine Ver­gabestelle vorgehen, inskünftig mit Nachteilen zu rechnen haben?

Hängt das nicht von der Psyche jedes einzelnen Beschaffers ab? Nein, im Ernst: Diese Frage lässt sich wohl nicht allgemein beantworten. Am meisten überzeugt haben mich diesbezüglich immer Analysen von Prak­tikern, die diese Frage je nach Markt (und der Nachfragemacht der Beschaffungsstelle bzw. dem faktischen Beinahemonopol von gewissen Anbietern) unter­schiedlich beantwortet haben.

Sie haben sich im Rahmen eines Gutachtens mit den Möglichkeiten und Grenzen von umweltfreundlichen Beschaffungen auseinandergesetzt. Welches sind Ihre Schlussfolgerungen?

Diese sind in zwei Sätzen nicht leicht zu ziehen. Klar ist, dass auf europäischer Ebene ein eigent­licher Paradigmenwechsel zugunsten der ökologischen Beschaffung stattgefunden hat. Inzwi­schen werden die Mitgliedstaaten sogar von der EU aufgefordert, ein nationales Programm zur Förderung der nachhaltigen Beschaffung aufzulegen. Das von der Beschaffungskommission des Bundes (BKB) in Auftrag gegebene Gutachten kommt im Wesentlichen zum Schluss, dass der auch aus rechts­politischen Gründen stilisierte Widerspruch zwischen dem Wirtschaftsverfas­sungs­recht und dem Nachhaltigkeitsgedanken über weite Strecken durch einen Mittelweg ent­schärft werden kann im Sinne durchaus praxistauglicher Lösungen.

Wie sieht denn die Praxis in diesem Bereich aus?

Es gibt zukunftsweisende Praxisbeispiele und strategische Vorgaben. Es wird interessant sein zu verfolgen, ob die aktuelle Debatte zum Klimaschutz nicht auch in diesem Bereich eine gewisse Bewegung bringt. Wenn in der Praxis flächendeckend das getan würde, was nach geltendem Recht unbestrittener­massen unbe­denklich ist, wäre dies wohl von grösserer Bedeutung als eine Gesetzesänderung.

Haben Sie diesbezüglich einen Wunsch an den Gesetzgeber?

Wünsche anzubringen ist Sache der Akteure des politischen Diskurses. Ich nenne Ihnen aber gerne die Themen, welche Stoff für rechtspolitische Diskussionen liefern: Zunächst werden wir sehen, ob die Nachhaltigkeit der Beschaffung im Gesetz selbst als strategisches Ziel genannt wird. Auf Bundes­ebene ist zudem bisher nicht festgelegt, ob Unternehmen ausgeschlossen oder sanktio­niert werden sollen, die umweltrechtliche Mindeststandards nicht einhalten. Eine wei­tere Schlüs­sel­frage wird sein, in welcher Weise die Bedingungen für die Berücksichtigung von Umwelt­manage­mentsystemen definiert werden.

Interview mit:

Mit Marc Steiner, lic. iur., Rechtsanwalt, Bundesverwaltungsrichter (Abteilung II – Wirtschaft, Wettbewerb und Bildung). Der Befragte vertritt seine persönliche Meinung.

Das Interview wurde durchgeführt von:

Dr. Christoph Meyer